Cassation court allows appeal against bank contract nullity ruling due to new form defect argument introduced in second instance.

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA S.P.A., rappresentat a e difesa da ll’ A vv. Francesco Fiore del foro di Avellino elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Stefania Bellei in Roma, via Brofferio, 6 -ricorrente- Contro BOSTON REAL ESTATE S.R.L., rappresentat a e difes a da gli Avv.ti Maurizio D’Albora, Roberto Talarico e B enedetta Bruno elettivamente domiciliata presso il loro studio in Napoli , via le Gramsci,16 -controricorrente– Avverso la sentenza della Corte di Appello di Napoli n. 1025/2020, pubblicatail 4.3.2020, non notificata.

Oggetto: Intermediazione finanziaria Swap Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 29.1.2025dal Consigliere Daniela Valentino. FATTI DI CAUSA 1.− Con atto notificato in data 24.6.201 0 la società Boston Rea l Estate S.r.l. conveniva la Banca Monte dei Paschi di Siena S . p . A . innanzi al Tribunale di Napoli ed esponeva di av er concluso con la Monte dei Paschi di Siena Leasing e Factoring un contratto di locazione finanziaria in data 21.7.2003, della durata di 15 anni avente ad oggetto un com pendio immobiliare sito nel Comune di Massa per un corrispettivo di€ 7.724.385,14 da pagarsi in 60 rate trimestrali e successivamente, in data 21.11.2003, di av er concluso, con la Banca convenuta, il contratto n. 3392792 di Interest Rate Swap multi fase, per la gestione del rischio del tasso di interesse in relazione al contratto di leas ing immobiliare.

Assumeva che la sottoscrizione del contratto di lnterest Rate Swap multifase aveva causato l'addebito di un importo superiore ad € 240.000,00. Chiedeva, pertanto, l'annullamento del contratto di Interest RateSwap Multifase n. 3392792 del 21.11.2003 per dolo e colpa imputabile alla Banca convenuta e con condanna della convenuta alla restituzione della somma di € 258.773,83 prelevata dal conto dell'attrice, oltre interessi e rivalutazione monetaria; b)in via gradata, la declaratoria di risoluzione del contratto per inadempimento della Banca con condanna della convenuta al risarcimento dei danni subiti e subendi pari alla perdita di € 285.773,83, oltre interessi e rivalutazione monetaria. 2.─ Il tribunale di Napoli dichiarava prescritta l'azione di annullamento del contratto e rigettava la domanda di risoluzione del contratto con condanna della Boston Rea l Estate S . r . l . a l pagamento delle spese legali. 3.─Boston Real Estate s.r.l. proponeva gravame dinanzi alla Corte di Appello di Napoli che, con sentenza qui impugnata, ha acco lto l'appello e, per l'effetto, ha dichiarato la nullità del contratto di Interest Rate Swapper difetto di forma scritta. 4.─ Per quanto qui di interesse la Corte di merito ha precisatoche:

a) il giudice può rilevare d’ufficio un profilo di nullità diversa da quella originariamente prospettata dalla parte con la domanda introduttiva, ma chiaramente desumibile dalla prospettazione dei fatti da parte della società attrice;

b) il contratto base c.d. accordo normativo, non risulta essere mai stato prodotto nel giudizio di I grado né nel giudizio di gravame, diversamente da quanto sostenuto dalla Banca; la doglianza della società attrice che lamenta la mancata sottoscrizione del contratto risulta, pertanto fondata;

c) l’assenza di qualsivoglia indicazione dell’esistenza e del contenuto del contratto non consente di conoscere alcunchècirca le pattuizioni intercorse tra le parti; d) è pacifica la natura aleatoria del contratto di swap e pertanto l’esigenza della forma scritta è strettamente correlata all’esigenza del contraente di conoscere gli elementi di rischio in esso contenuti;

e) il documento prodotto contiene solo il tasso parametro cliente e il tasso parametro banca e l’indicazione di una percentuale del nozionale che rappresenta la sintesi della distribuzione delle probabilità e non può che concludersi, dunque, per l’assoluta inidoneità del documento prodotto e consegnato al cliente. 4. ─Banca Monte dei Paschi di Siena ha presentato ricorso per cassazione con duemotivi ed anche memori a . Boston Real Estate s.r.l.ha presentato controricorso. RAGIONI DELLA DECISIONE Laricorrente deduc e : 5.─ Con il primo motivo :

Violazione e falsa applicazione degli artt.345 c.p.c. e dell’art.2967 c.c. in relazione all’art. 360, n.3, c.p.c., nonché omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio (art. 360, n.5, c.p.c. La C orte avrebbe valorizzato un fatto storico rimasto inerte nel processo di I grado compiendo un’attività innovativa che per essere ammissibile non deve giudicare il diritto di difesa di controparte e deve essere oggetto di contraddittorio. Ed inoltre non era onere probatorio della Banca allegare il contratto ma della parte che intendeva censurarlo. 5.1−Il motivo va accolto.

Esso contiene in realtà due distinte censure: la prima concernente la violazione dell’articolo 345 c.p.c., per avere il giudice di merito operato la ormai preclusa rilevazione officiosa della nullità del contratto di interest rate swap per difetto del requisito formale; la seconda concernente riparto dell’onere probatorio, per avere il giudice di merito ha addossato all’intermediario finanziario la prova concernente l’esistenza del contratto, che, invece, ricadeva sulla società originaria attrice. La censura è nel complesso indubbiamente fondata nel senso che segue.

Nella contermine materia bancaria si è osservato quanto segue: «Allorché il correntista agisca per la ripetizione dell'indebito nei confronti della banca, lamentando l'illiceità degli incameramenti dalla stessa effettuati in esecuzione delle illegittime pattuizione recate dal regolamento negoziale, è tenuto ad assolvere, secondo le regole canoniche della condictio indebiti, l'onere della prova sia dell'avvenuto pagamento che della mancanza di causa debendi, di talché in difetto dell'una o dell'altra condizione o di entrambe la domanda non può trovare accoglimento» (tra le innumerevoli a mero titolo di esempio Cass. n. 16521/2024 ).

E tuttavia, « tale principio, di carattere generale, sempre operante ove si faccia questione di un contratto pacificamente concluso per iscritto, si presta ad essere diversamente modulato con riferimento a due particolari ipotesi, entrambe collegate a un'allegazione attorea circa la conclusione del contratto verbis tantumo per fatti concludenti. È possibile che quest'ultima allegazione sia incontroversa tra le parti, e allora il giudice deve dare senz'altro atto dell'integrale nullità del negozio e, quindi, anche dell'assenza di clausole che giustifichino l'applicazione degli interessi ultralegali e della commissione di massimo scoperto.

Ma è possibile, pure, che la domanda basata sul mancato perfezionamento del contratto nella forma scritta sia contrastata dalla banca (che quindi sostenga la valida conclusione, in quella forma, del negozio): e in tale seconda ipotesi non può gravarsi il correntista, attore in giudizio, della prova negativa della documentazione dell'accordo, incombendo semmai alla banca convenuta di darne positivo riscontro» (così in motivazione Cass. n. 6480/2021). Nel caso di specie, dunque, sulla base di analogo principio, è agevole osservare che la società originaria attrice ha con tutta evidenza agito in giudizio allegando l’esistenza di un contratto di interest rate swap regolarmente redatto per iscritto, e difatti individuato attraverso un proprio specifico numero, il 3392792, e come tale meritevole, secondo la prospettazione iniziale, di annullamento per vizio del consenso, errore o dolo.

E cioè, non v’è alcun modo di revocare in dubbio che Boston Real Estate S.r.l. abbia prospettato ab initio la stipulazione di un contratto formalmente valido e perciò attaccabile attraverso l’azione di annullamento, mentre abbia avanzato in appello una prospettazione fattuale, ben prima che giuridica, completamente diversa e nuova: quella, cioè, secondo cui il contratto che essa stessa aveva allegato come esistente, dal punto di vista del requisito formale, in realtà non fosse mai stato concluso. Ma non ha bisogno di essere ricordato che la nullità del contratto, siccome oggetto di un'eccezione in senso lato, è rilevabile d'ufficio (e dunque è anche suscettibile di eccezione) in ogni stato e grado del processo, a condizione che i relativi presupposti di fatto, anche se non interessati da specifica deduzione della parte interessata, siano stati acquisiti al giudizio di merito nel rispetto delle preclusioni assertive e istruttorie (anche qui a mero titolo di esempio Cass. n.4867/2024).

E dunque parimenti evidente da un lato che l’onere della prova dell’esistenza del contratto che l’attrice aveva inizialmente allegato essere stato stipulato per iscritto ricadeva ai sensi della regola generale stabilita dall’articolo 2697 c.c. sulla stessa attrice, e, dall’altro lato, che essa attrice non poteva in veste di appellante introdurre un nuovo fatto, sotteso alla formulazione della nuova eccezione di nullità, consistente nella plateale negazione dell’assunto inizialmente spiegato. 6.− Con il secondo motivo: Violazione e falsa applicazione dell’art.1418 c.c. in relazione all’art. 360, n.3, c.p.c., nonché omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio (art. 360,n.5, c.p.c.) 6.1─ La censura è assorbitadall’accoglimento del primo. 7.─ Per quanto esposto, il primo motivo de l ricorso va accolto , assorbito il secondo.La sentenza impugnata va pertanto cassata, in relazione alla censura accolta, con rinvio al giudice indicato in dispositivo, il quale si atterrà a quanto sopra indicato e provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricor so , assorbito il secondo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di Appello di