Cassation Court dismisses appeal against bankruptcy declaration, upholding burden of proof on debtor for size thresholds.

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.19056/2022 R.G. proposto da : GHETTO POOL RESTAURANT SRL, elettivamente domiciliato in MANTOVA via Giulio Romano n. 66, presso lo studio dell’avvocato ANGHINONI CLAUDIO (NGHCLD67L15B110R) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PASINI MARIO (PSNMRA57S28E897H) -ricorrente- contro ANNOVAZZI CESARE, ANNOVAZZI PAOLA, elettivamente domiciliati in ROMA VIALE GIUSEPPE MAZZINI, 88, presso lo studio dell’avvo- cato AMIDANI CRISTINA (MDNCST72E43H501D) che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIAZZI FEDERICA (GZZFRC79B48B393V) -controricorrenti- contro FALLIMENTO SOC.

GHETTO POOL RESTAURANT S.R.L. CURATORE DOTT.SSA ALESSIA MARTINELLI -intimato- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO BRESCIA n. 803/2022 de- positata il 29/06/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 15/01/2025dal Consigliere FILIPPO D'AQUINO. FATTI DI CAUSA 1. GHETTO POOL RESTAURANT SRL ha proposto reclamo av- verso la sentenza del Tribunale di Brescia del 4 febbraio 2022, con la quale era stato dichiarato il fallimento della società su ricorso dei creditori ANNOVAZZI CESARE e ANNOVAZZI PAOLA, deducendo – per quanto qui ancora rileva -di non essere a conoscenza del proce- dimento monitorio in base al quale era stato accertato il credito dei ricorrenti a causa della irregolarità del procedimento notificatorio , nonché deducendo l’insussistenza dello stato di insolvenza e dei re- quisiti dimensionali di cui all’art. 1, secondo comma, l. fall.Il decreto ingiuntivo era scaturito dall’inadempimento di un contratto prelimi- nare a effetti anticipati sottoscritto dalla società debitrice in veste di promissaria acquirente.

2. La Corte di Appello di Brescia, con la sentenza qui impugnata, ha rigettato il reclamo. Ha ritenuto il giudice di appello che, essendo stato il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo per mancata opposi- zione, la questione dell’insussistenza del titolo esecutivo si sarebbe dovuta dedurre in sede di opposizione tardiva ex art. 650 cod. proc. civ.; la sentenza impugnata ha,inoltre, accertato che la notificazione del decreto ingiuntivo era avvenuta per compiuta giacenza in data 21 marzo 2021 presso il domicilio del legale rappresentante, quale risultante dalla visura camerale, ove lo stesso risultava temporanea- mente assente, essendo risultate non provate le modifiche del domicilio. Di conseguenza, il giudice di appello ha ritenuto coperta dal giudicato l’esistenza del credito e del titolo sottostante, nonché precluse le ulteriori questioni deducibili , anche ai fini della sussi- stenza dello stato di insolvenza, ancorché discendente dall’esistenza di un solo creditoreinsoddisfatto.

3. La sentenza impugnata ha, inoltre, ritenuto non assolto l’onere della prova circa il mancato superamento delle soglie dimensionali, non avendo la società debitrice depositato i bilanci sin dalla costitu- zione, a nulla rilevando il fatto che la stessa fosse rimasta inattiva, risolvendosi il mancato deposito dei bilanci in danno del debitore che non vi aveva provveduto ai fini della prova dell’insussistenza dei re- quisiti di cui all’art. 1, secondo comma, l. fall. Sul punto, il giudice del reclamo ha, inoltre, accertato che lo svolgimento di attività im- mobiliare (interventi di ristrutturazione) e, quindi, il sostenimento di costi, è incompatibile con la cessazione della attività di impresa.

4. Ha proposto ricorso per cassazione la società dichiarata fallita, affidato a tre motivi. I creditori ricorrenti si sono costituiti in giudizio con controricorso.Il fallimento intimato non si è costituito in giudizio. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Va preliminarmente rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sul presupposto che lo stesso incorrerebbe nella preclusione della cd. «doppia conforme»posto che – al di là del l’inapplicabilità al giudizio di reclamo del principio di cui all’art. 348-ter cod. proc. civ. pro tempore (Cass., n. 5520/2017) -i vizi denunciati sono articolati come violazione di legge; parimenti, va rigettata l’eccezione di inam- missibilità del ricorso per carenza di specificità, posto che il ricorso è sufficientemente agganciato agli atti e ai documenti di causa. 2.Con il primo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art.650 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 115, 139 e 145 cod. proc. civ., nella parte in cui la sentenza impugnata ha ritenuto che le que- stioni relative alla mancata conoscenza del decreto ingiuntivo dei creditori istanti e alla inesistenza del titolo esecutivo si sarebbe do- vuta trattare in sede di opposizione tardiva al decreto ingiuntivo.

Osserva parte ricorrente che l’opposizione tardiva non si sarebbe po- tuta istaurare, in quanto l’esistenza del titolo esecutivo è emersa solo in esito al procedimento per la dichiarazione di fallimento e che, in ogni caso, il giudice di appello avrebbe dovuto accertare la regolarità della notificazione del decreto opposto. In particolare, ricorrerebbe omessa notifica del decreto, essendo stato notificato a soggetto ir- reperibilee non ivi residente. Si deduce, inoltre, che le visure came- rali avrebbero valenza meramente dichiarativa, dovendo prevalere il certificato di residenza.

3. Il primo motivo è infondato quanto alla proposizione della op- posizione tardiva al decreto ingiuntivo al fine di rimuovere l’efficacia esecutiva del titolo azionato nei suoi confronti, posto che le questioni della nullità della notificazione del decreto ingiuntivo, tale da preclu- dere la conoscenza del provvedimento, vanno dedotte con l'opposi- zione tardiva ex art. 650 cod. proc. civ. (Cass., n. 36196/2021; Cass., n. 19119/2009), opposizione che va -peraltro - proposta nel termine di quaranta giorni da quando il decreto è entrato nella sua sfera di conoscibilità (Cass., n. 28600/2024).Né l'efficacia di giudi- cato del decreto ingiuntivo non opposto verrebbe meno di per sé a seguito dell'opposizione tardivamente proposta, così come il passag- gio in giudicato dello stesso non è impedito, né revocato dalla sua impugnazione con revocazione straordinaria od opposizione di terzo (art. 656 cod. proc. civ.), rimedi straordinari per loro natura propo- nibili avverso sentenze passate in giudicato(Cass., n. 8299/2021).

4. Diversamente, ai fini della dichiarazione di fallimento, occorre valutare –ai fini dell’inadempimento del credito del creditore istante - la ragionevole contestazione dei crediti, procedendo si all'accerta- mento, sia pur incidentale, degli stessi(Cass., n. 6306/2014), in ter- mini di ragionevole certezza ed entità (Cass., n. 23437/2017; Cass., n. 5215/2008). Giudizio effettuato dal giudice di appello, nella parte in cui ha ritenuto ingiustificato ai fini della dichiarazione di insolvenza l’inadempimento a un decreto ingiuntivo divenuto definitivo, stante la accertata («in via incidentale»: sent. imp.) corretta notificazione al debitore presso il suo domicilio per compiuta giacenza e la man- cata proposizione di opposizione tardiva ex art. 650 cod. proc. civ.

5. Con il secondo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 1, secondo comma, l. fall., nella parte in cui la sentenza impugnata ha ritenuto non assolto l’onere della prova da parte del debitore circa l’insussistenza dei requisiti dimensionali ai fini della dichiarazione di fallimento. Osserva parte ricorrente che i bilanci, pur costituendo a tal fine fonte privilegiata, non sono esclusiva fonte di prova. Il ricorrente si duole dell’omessa valutazione da parte del giu- dice di appello degli ulteriori elementi indiziari (inidoneità dell’immo- bile, rilascio dello stesso, assenza di debiti tributari), che provavano il mancato avvio e l’omesso esercizio di attività commerciale.

6. Il motivo è inammissibile, ai sensi dell’art.360bis cod. proc. civ., posto che l’omesso deposito da parte dell'imprenditore, nei cui confronti sia proposta istanza di fallimento, della situazione patrimo- niale, economica e finanziaria aggiornata e dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, ridonda in danno dell'imprenditore medesimo, es- sendo egli onerato della prova del non superamento dei limiti dimen- sionali, che ne escludono la fallibilità(Cass., n. 25188/2017). Né il giudice, in assenza della produzione dei bilanci relativi all’ultimo triennio, può trasformarsi in autonomo organo di ricerca della prova, al fine di supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova del debitore (Cass., n. 625/2016).

7. Il motivo è, poi, ulteriormente inammissibile, nella parte in cui si duole dell’erronea valutazione degli ulteriori elementi addotti dal ricorrente al fine del mancato superamento dei limiti quantitativi di cui all’art. 1, secondo comma, l. fall. (elementi, peraltro, non docu- mentali ma puramente indiziari), in quanto si traduce in una nuova valutazione degli elementi di prova, valutazione riservata al giudice del merito.

8. Con il terzo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 6 l. fall., nella parte in cui la sentenza impugnata ha fatto discendere l’esistenza dello stato di insolvenza dall’inadempimento della società al contratto di compravendita instaurato con i creditori istanti il fallimento, deducendo la propria solvibilità in forza dei cre- diti risarcitori vantati nei confronti dei creditori istanti, come risul- tante dal contratto inter partes.

9. Il motivo è infondato, non essendo stata censurata la statui- zione del giudice di appello, secondo cui la definitività del decreto ingiuntivo comporta il giudicato su tutte le pretese fondate sul con- tratto sottostante («ciò preclude qualsiasi delibazione […] circa l’as- serita inesistenza dello stato di insolvenza per essere conseguente il mancato pagamento ad asseriti inadempimenti imputabili ai creditori istanti»).

10. Il ricorso va, pertanto, rigettato, con spese regolate dalla soccombenza e liquidate come da dispositivo. Sussistono i presup- posti per il raddoppio del contributo unificato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dei controricorrenti, che liquida in complessivi € 10.000,00,oltre € 200,00 per esborsi, 15% rimborso forfetario e accessori di legge; dà atto che sussistono i presupposti processuali, a carico di parte ricorrente, ai sensi dell’art. 13 comma 1-quaterd.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. 24 dicembre 2012