Cassation court dismisses appeal against State Council ruling on public procurement contract adherence legality.

ha pronunciato la seguente O R D I N A N Z A sul ricorso n. 19309/22proposto da: -) Dussmann Service s.r.l. , in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore , difeso dall'avvocatoGiorgio Fraccastoro; -ricorrente - contro -) Formula Servizi soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore , difeso dall'avvocatoMassimiliano Brugnoletti; -controricorrente - nonché -) Meranese Servizi s.p.a. , in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore , difeso dagli avvocati Nicola Creuso , Stefania Lago, Alessandro Calegari e Andrea Manzi; -controricorrente - nonché Oggetto: appalto di servizi -giurisdizione -) Coopservice soc. coop. p.a. , in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore , difeso dagli avvocatiPierpaolo Salvatore Pugliano e Domenico Greco; -controricorrente - nonché -) Consip s.p.a.;

Stazione Unica Appaltante Marche; Regione Marche; Azienda Sanitaria Unica Regionale A.S.U.R. Marche; -intimati - avverso la sentenza del Consiglio di Stato, III Sezione, 22 luglio 2022 n. 6451; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28 maggio 2024dal Consigliere relatore dott. Marco Rossetti; FATTI DI CAUSA 1. L’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche (d’ora innanzi, “la ASUR”) nel 2018 deliberò l’acquisizione del servizio di pulizia a favore degli enti del servizio sanitario regionaleper la durata di cinque anni.

Per selezionare l’affidatario del servizio la centrale unica di committenza regionale (Stazione Unica Appaltante Marche - SUAM) a dicembre del 2018 bandì la relativa procedura di gara. La procedura durò tre anni.

2. Nelle more della gararegionale, anche la Consip s.p.a. portò a termine la procedura - avviata nel 2014 - per la stipula d’una convenzione - quadro avente ad oggetto i servizidi pulizia a favore degli enti del servizio sanitario regionaledelle regioni Marche ed Emilia - Romagna . Tale procedura si concluse nel 2020, e aggiudicataria della convenzione risultò la società DussmannService s.r.l. (d’ora innanzi, “la Dussmann”).

3. Poiché dunque nel 2020 la gara regionale non era ancora conclusa mentre la gara bandita dalla Consip sì, la centrale unica di committenza regionale (SUAM) chiese agli enti del servizio sanitario regionale se, per garantire il servizio, preferissero attendere l’esito della gara regionale (ricorrendo, nelle more,alla proroga dei contratti in corso od a c.d. “soluzioni - ponte”) oppure aderire alla Convenzione Consip. L’ASURscelse di aderire alla convenzione Consip (9.6.2020).

4. Nove mesi dopo (marzo 2021) si concluse anche la gara bandita dalla centrale di committenza regionale (SUAM). All’esito di tale gara 3 dei 10 lotti che formavano oggetto dell’appalto furono aggiudicati alle società Formula Servizi, Coopservice e Meranese Servizi.

5. A questo punto la ASUR nominò vari “gruppi tecnici” per confrontare le condizioni offerte dalle tre aggiudicatarie della gara regionale con quelle risultanti dalla convenzione Consip. L’Amministrazione motivò tale scelta ritenendo di avere l’obbligodi compiere tale comparazione, impostole da una decisione del giudice amministrativo (Consiglio di Stato, sez. III, 31.3.2021 n. 2707) con cui era stata rigettata l’impugnazione del provvedimento di adesione alla convenzione Consip. All’esito del confronto l’ASUR ritenne maggiormente convenienti le condizioni offerte dalla Convenzione Consip(sul presupposto che garantissero la pulizia di un maggior numero di metri quadrati ad un costo inferiore di circa 260.000 euro rispetto all’altra opzione), vi aderì e affidò il servizio alla Dussmann (settembre 2021).

4. Anche quest’ultimo provvedimento amministrativo fu impugnato dinanzi al TAR Marche con separati ricorsi dalle società Formula Servizi, Coopservice e Meranese Servizi. Tutte e tre le società sostennero che quel provvedimento era illegittimo perché nessuna norma di legge imponeva, né consentiva, alla committente ASUR di comparare le condizioni del contratto posto a base della gara regionale con quelle della convenzione Consip. Con sentenza 28.2.2022 n. 119 il TAR Marche accolse i ricorsi ed annullò la delibera di adesione alla convenzione Consip e di affidamento del servizio di pulizia alla Dussmann.5. La sentenza fu appellata da quest’ultima società. La Dussmann - in estrema sintesi - sostenne con l’appello che non poteva impedirsi alla p.a. di valutare discrezionalmente se fosse più conveniente il risultato emerso dalla gara regionale o quello emerso dalla gara nazionale, né poteva“aprioristicamente” attribuirsi sempre e comunque prevalenza alla gara regionale.

5. Il Consiglio di Stato, Sezione III, con sentenza 22.7.2022 n. 6451 rigettò il gravame. Il giudice d’appello ritenne che in materia di appalti di servizi a favore del servizio sanitario regionale il risultato della gara regionale deve prevalere su quello della gara nazionale; che una volta bandita la gara regionale, viene meno per la p.a. la possibilità di effettuare una comparazione tra l’esito di questa e altre procedure; che di conseguenza la convenzione Consip ha “un ruolo cedevole” rispetto alla gara bandita della centrale di committenza regionale; che se la p.a. ritenesse non più convenienti le condizioni poste a base della gara regionale potrebbe solo annullare quest’ultima, annullamento mai disposto nel caso di specie.

6. La sentenza d'appello è stata impugnata per Cassazione dalla Dussmann con ricorso fondato su tre motivi. La Formula Servizi, la Coopservice e la Meranese Servizi hanno resistito con controricorso. La Formula Servizi ha depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Col primo motivo la società ricorrente denuncia il vizio di “eccesso di potere giurisdizionale per travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, nonché la violazione degli artt. 31, terzo comma, e 34, primo comma, d. lgs. 2 luglio 2010, N. 104. Nella illustrazione del motivo deduce che il Consiglio di Stato avrebbe violato il limite esterno della sua giurisdizione, ingerendosi nel merito dell’azione amministrativa.Lo avrebbe fatto, in particolare, imponendo alla p.a. di recedere dalla convenzione Consip e di aderire a quella regionale,senza consentirle alcuna previa valutazione di opportunità, e senza che l’esercizio della facoltà di recesso fosse stata chiesta dalle parti. 1.1.

Anche col secondo motivo la società ricorrente denuncia l’eccesso di potere giurisdizionale, per violazione degli artt. 4, 7 e34, secondo comma,d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104. Sostiene che il Consiglio di Stato avrebbe violato il limite esterno della sua giurisdizione ingerendosi nel merito dell’azione amministrativa, là dove ha negato alla p.a. la facoltà di scegliere quale, tra le due procedure di gara, risultasse per essa più vantaggiosa. In tal modo - prosegue la società ricorrente -il Consiglio di Stato avrebbe preteso di esercitare un controllo non già sulla legittimità di un provvedimento amministrativo già adottato dalla p.a., ma sugli atti che la p.a. avrebbe dovuto adottare in futuro (scilicet, il recesso dalla convenzione Consip), in tal modo imponendole di fatto una scelta obbligata. 1.2.

Col terzo motivo, infine, la ricorrente formula una tesi così riassumibile: -) la sentenza impugnata ha “imposto” alla p.a. di recedere dalla convenzione Consip, e di appaltare il servizio alle tre società risultate aggiudicatarie all’esitodella gara regionale; -) accertare la legittimità o meno dell’esercizio del recesso da un contratto concluso, quando sia terminata la procedura di evidenza pubblica finalizzata all’aggiudicazione, è questione che concerne un rapporto contrattuale paritetico, e che in quanto tale era sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo, e devoluta a quella del giudice ordinario.

A sostegno di questa tesi la Dussmann ricorda che un altro ente del servizio sanitario regionale delle Marche, l’Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti”, anch’essa dovendo scegliere tra la convenzione Consip e l’esito della gara regionale, preferì quest’ultima e recedette dalla convenzione Consip. Il relativo provvedimento fu impugnato dinanzi al giudice amministrativo e il Consiglio di Stato, Sezione III, con sentenza n. 2274/22 declinò la propria giurisdizione, ritenendo che l’accertamento della validità del recesso da un contratto è questione devoluta al giudice ordinario.

2. Le prime due censure sopra riassunte sono infondate. La sentenza impugnata, infatti, non ha “imposto” alla p.a. il compimento di alcun provvedimento. Il giudice amministrativo si è limitatoa rilevare che:

a) fu illegittimoil provvedimento con cui, senza lo svolgimento del previo e necessario procedimento amministrativo, e se nza annullare la gara regionale, la P.A. si era svincolata dall’esito di questa ed aveva aderito alla convenzione Consip;

b) il potere discrezionale di scegliere quale gara preferire (la nazionale o la regionale) era già stato “esercitato e consumato” dalla P.A. allorché, nelle more della gara regionale, aveva aderito alla convenzione Consip introducendo in essa la condizione risolutiva (o clausola di recesso unilaterale che dir si voglia) della ultimazione della gara regionale. La sentenza impugnata dunque da un lato ha sindacato un potere già esercitato dalla p.a., e non un potere ancora da esercitare; dall’altro lato non ha affatto imposto alla p.a. l’adozione d’una determinata scelta discrezionale, ma ha solo ritenuto illegittima la scelta già adottata. Giuste o sbagliate che fossero tali decisioni, esse permangono all’interno del perimetro della giurisdizione amministrativa, e la loro correttezza non è dunque sindacabile in questa sede.

3. La terza censura è inammissibile per estraneità alla ratio decidendi. La sentenza impugnata infatti si è pronunciata sulla legittimità d’un provvedimento amministrativo (l’atto con cui l’ASUR ha aderito alla convenzione Consip), e nulla ha statuito sugli obblighi o sulle facoltà scaturenti dal contratto di appalto. Sicché, non contenendo la sentenza impugnata alcuna statuizione in materia di obbligazioni contrattuali, la censura qui in esame non è pertinente rispetto al suo contenuto. V’è solo da aggiungere che la decisione del Consiglio di Stato n. 2274/22 (richiamata a p. 30 del ricorso) non ebbe affatto ad oggetto la sentenza TAR Pagina 9 Marche 353/16 (come si sostiene nel ricorso), e che comunque nel caso deciso da quella sentenza la fattispecie concreta era ben diversa dalla presente.

Lì, infatti, la P.A. aveva già stipulato il contratto con la Dussmann, e deliberò di recederviper concludere il contratto con i tre vincitori della gara regionale. Nel presente caso, invece, la P.A. deliberò di non stipulare il contratto di appalto con i tre aggiudicatari della gara regionale, perconfermare quello già in essere con la Dussmann: dunque il giudice amministrativo nella vicenda oggi in esame non fu chiamato a decidere su nessun atto di recesso da un vincolo contrattuale.

4. Le spese del presente giudizio di legittimità seguono la soccombenza, ai sensi dell’art. 385, comma 1, c.p.c., e sono liquidate nel dispositivo. P.q.m. (-) rigetta il ricorso; (-) condanna DussmannService s.r.l. alla rifusione in favore di ciascuna delle parti costituitedelle spese del presente giudizio di legittimità , che si liquidano perciascuna delle suddette parti nella somma di euro 26.200, di cui 200 per spese vive, oltre I.V.A., cassa forense e spese forfettarie ex art. 2, comma 2, d.m. 10.3.2014 n. 55; (-) ai sensi dell'art. 13,comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da partedella ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bisdello stesso art. 13, se dovuto.