Cassation court allows public sector medical director's claim for higher availability allowance due to failed employer funding proof.

la seguente ORDINANZA sul ricorso 3927-2019 proposto da: AZIENDA UNITA' SANITARIA LOCALE DI FROSINONE, in persona del Commissario Straordinario e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TIBULLO n. 10, presso lo studio dell'avvocato ROSALBA VALENZANO, che la rappresenta e difende; -ricorrente - contro APICE NICOLA, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZALE DELLE BELLE ARTI 1, presso lo studio dell'avvocato GIAMPAOLO DICKMANN, rappresentato e difeso dall'avvocato DANILO GIACCARI; Oggetto Retribuzione pubblico impiego R.G.N.3927/2019 Cron.

Rep. Ud.03/07/2024 CC -controricorrente - avverso la sentenza n. 2934/2018 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 19/07/2018 R.G.N. 5105/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 03/07/2024 dal Consigliere Dott. SALVATORE CASCIARO. RILEVATO CHE 1. la Corte d'Appello di Roma ha respinto l'appello proposto dall'Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone avverso la sentenza del Tribunale di Frosinone che aveva accolto il ricorso del dirigente medico Nicola Apice e condannato l'Azienda al pagamento dell'indennità di pronta disponibilità, per il periodo 2008/2012, nella misura di €. 8.160,70(€. 41,32 per turno in luogo del minor importo di €.20,66 previsto dalla contrattazione nazionale);

2. il giudice d'appello ha richiamato i CCNL succedutisi nel tempo, rilevando che alla contrattazione integrativa aziendale era stato consentito di rideterminare l'importo unitario dell'indennità in parola, sicché ha ritenuto che il Tribunale avesse fatto corretta applicazione delle norme di settore nel ritenere efficace e vincolante la delibera n. 1873/1999 che aveva elevato l'importo unitario dell'indennità;

3. ha aggiunto che la ASL, sulla quale gravava il relativo onere, non aveva provato l'asserita indisponibilità del fondo non essendo idonea a tal fine la documentazione depositata nel giudizio di primo grado;

4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso l'Azienda Sanitaria Locale di Frosinone sulla base di un unico motivo, al quale ha opposto difeseil lavoratore con controricorso illustrato da memoria. CONSIDERATO CHE 1. il ricorso denuncia con un unico motivo la violazione e falsa applicazione degli artt. 17 e 55 del CCNL per la dirigenza medica del Servizio Sanitario Nazionale (quadriennio 2002-2005)nonché dell'art. 51 del CCNL 1998-2001 e addebita, in sintesi, alla Corte territoriale di non avere considerato che l'erogazione dell'indennità di pronta disponibilità in misura superiore al minimo fissato dalla contrattazione nazionale resta condizionata dall'esistenza di un accordo collettivo decentrato che preveda l'aumento e tenga conto dei limiti di capienza del fondo sul quale l'emolumento grava; 1.1 aggiunge l'Azienda ricorrente che il regolamento aziendale, divenuto comunque inefficace, aveva condizionato il trattamento di miglior favore alla disponibilità del fondo annuale e pertanto nessun diritto soggettivo poteva essere riconosciuto in capo al dirigente medico ove detta condizione non si fosse verificata;

2. il ricorso è fondato, giacché il Collegio intende dare continuità all'orientamento già espresso da questa Corte che, a partire da Cass. n. 5417/2020 (negli stessi termini Cass. nn. 69, 2408, 3172 e 3417 del 2022) ha ritenuto infondate analoghe domande di adeguamento dell'indennità di pronta disponibilità proposte da dirigenti medici in servizio presso l'Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone;

3. con le richiamate decisioni, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., è stato ricostruito il quadro contrattuale ed è stato, in sintesi, affermato che:

a) il contratto collettivo 3.11.2005 per la dirigenza medica e veterinaria del S.S.N. non ha superato il riferimento alla disponibilità del fondo annuale destinato a remunerare particolari condizioni di lavoro, perché, al contrario, la contrattazione collettiva nazionale succedutasi nel tempo, pur consentendo alla contrattazione integrativa di rideterminare in aumento l'importo dell'indennità di pronta disponibilità, ha sempre condizionato l'esercizio di detto potere alle disponibilità del fondo aziendale destinato a far fronte al relativo onere;

b) la contrattazione nazionale, che ha rimesso a quella integrativa la rideterminazione dell'importo dell'indennità della quale qui si discute, ha anche previsto un'efficacia temporalmente limitata della contrattazione aziendale (art. 5 CCNL 3.11.2005; art. 5 CCNL 8.6.2000; art. 4 CCNL 5.12.1996), contrattazione che, secondo la previsione dell'art. 40 del d.lgs. n. 165/2001, nel testo applicabile ratione temporis, è tenuta al rispetto dei vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali nonché di quelli derivanti dalle disponibilità di bilancio e dagli strumenti di programmazione annuale e pluriennale dell'amministrazione;

c) il diritto a percepire l'indennità in misura maggiorata rispetto a quella prevista dalla contrattazione collettiva nazionale, di tempo in tempo vigente, non può, pertanto, essere fondato su un atto deliberativo risalente all'anno 1999, in assenza di un successivo intervento della contrattazione integrativa che quell'atto abbia richiamato, verificandone anche la compatibilità con le risorse disponibili;

d) nell'impiego pubblico contrattualizzato l'attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi ed alle condizioni dagli stessi previste, sicché l'adozionedi un atto unilaterale di gestione del rapporto con il quale venga attribuito al lavoratore un determinato emolumento non è sufficiente, di per sé, a costituire una posizione giuridica soggettiva in capo al lavoratore medesimo, in quanto la misura economica deve trovare necessario fondamento nella contrattazione collettiva (cfr. fra le tante Cass. n. 32367/2021 e la giurisprudenza ivi richiamata in motivazione);

e) qualora l'acquisto di un diritto sia sottoposto a condizione sospensiva e, quindi, dipenda dal verificarsi di un evento futuro ed incerto rimesso al comportamento volontario di una delle parti (condizione sospensiva potestativa semplice), l'adempimento della condotta determinativa del fatto in questione è elemento costitutivo della fattispecie negoziale attributiva del diritto, sicché l'onere di provare l'avveramento dell'evento condizionante, in applicazione del principio generale di cui all'art. 2697 cod. civ., grava su colui che intende far valere quel diritto (Cass. n.25597/2016);

4. alla luce dei principi di diritto enunciati, sopra riassunti, il ricorso deve essere accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa deve essere decisa nel merito, ex art. 384, comma 2, cod. proc. civ., con il rigetto dell'originaria domanda di pagamento dell'indennità di pronta disponibilità nell'importo fissato dalla richiamata delibera n. 1873/1999;

5. la complessità della questione giuridica, sulla quale i giudici di merito hanno espresso opinioni difformi e questa Corte si è pronunciata solo dopo la notifica del ricorso, giustifica l'integrale compensazione fra le parti delle spese dell'intero processo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta l'originaria