Italian court dismisses claim for de facto managerial pay without formal appointment or organizational structure.

LAVINIA BUCONI; FATTO 1. Giovanni Zago ha convenuto in giudizio innanzi al Tribunale di Palermo l’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti “Villa Sofia-Cervello” e Gaetana Roccamatisi chiedendo che venisse ordinata la sua reintegra nelle mansioni in precedenza attribuite e svolte tramite il conferimento dell’incarico di Dirigente del Servizio Infermieristico, previa declaratoria di nullità, annullamento e disapplicazione della nota del D.G. prot. n.661/DS del 1.2.2011; in subordine ha chiesto ordinarsi l’espletamento delle procedure selettive previste dalle disposizioni legislative e contrattuali; ha chiesto inoltre dichiararsi che aveva svolto le funzioni di Dirigente responsabile del Servizio Infermieristico aziendale dal marzo 2000 al 31 gennaio 2011 e condannarsi l’Azienda al pagamento della somma di € 249.757,05 a titolo di differenze stipendiali, anche in forza dell’art. 52 del d. lgs. n. 165/2001, per lo svolgimento di dette mansioni, nonché al pagamento della somma di € 24.828,54 a titolo di compenso per l’attività di Direttore del corso di formazione per operatore socio sanitario svolta al di fuori dell’orario di servizio.

2. In parziale accoglimento delle suddette domande, il Tribunale di Palermo ha condannato l’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti “Villa Sofia-Cervello” a corrispondere a Giovanni Zago la somma di € 222.528,55, ivi inclusi interessi legali fino al 30.9.2016 oltre ulteriori interessi legali da detta data al saldo effettivo, a titolo di differenza fra la retribuzione dovuta ad un dirigente di unità operativa semplice e quanto percepito dallo stesso dal marzo 2000 fino al 31.1.2011 ed ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice ordinario la domanda intesa ad ottenere l’ordine all’Amministrazione di espletare le procedure selettive volte alla nomina del dirigente del Servizio Infermieristico. 3.La Corte di Appello di Palermo, in parziale accoglimento del gravame proposto dall’Azienda Ospedaliera, ha integralmente rigettato le domande proposte da Giovanni Zago.

4. La Corte territoriale ha rilevato che lo Zago, assunto in data 29.8.1996 inquadrato nel ruolo sanitario, nel profilo professionale “Personale con funzioni didattico - organizzative”, posizione funzionale di Operatore professionale dirigente-Capo Servizi Sanitari ausiliari, VIII livello del CCNL del Comparto del personale non dirigenziale della Sanità, aveva pacificamente svolto le mansioni indicate nell’art. 19 del DPR n. 821/1984, integrato dal punto C dell’art. 4 del D.M. n. 109/1988 (fermo restando quanto disposto dall’art. 56 del d.lgs. n. 29/1993).

5. Richiamati gli artt. 12 e 13 del CCNL del Comparto non dirigenziale della Sanità 1998/2001, ha evidenziato che lo Zago aveva svolto mansioni ricomprese nella declaratoria del livello VIII della ex carriera direttiva, profilo di Operatore Professionale dirigente – Capo Servizi Sanitari Ausiliari, poi reinquadrate nella categoria DS, profilo di Collaboratore Professionale Sanitario Esperto, a seguito della riclassificazione operata dal CCNL; ha pertanto ritenuto che al di là della qualifica nominale, ilprofilo di assunzione dello Zago non rientrasse tra i profili dirigenziali. 6.Il giudice di appello ha rilevato che con atto stragiudiziale del 25.2.2009 lo Zago aveva diffidato l’Azienda ad istituire la nuova figura di dirigente delle professioni sanitarie infermieristiche nell’ambito della dotazione organica della dirigenza e che con nota del 13.11.2000 aveva invitato l’Azienda ad istituire la struttura per l’assistenza infermieristica ed ostetrica con rilievo dirigenziale utilizzando la previsione normativa contenuta nell’art. 7 della legge n. 251/2000; ha in proposito evidenziato che in Sicilia l’Unità Operativa delle Professioni Sanitarie infermieristiche ed ostetriche è stata introdotta con l’art. 1 della legge regionale n. 1/2010 e concretamente attuata dall’Azienda appellante con l’approvazione dell’Atto aziendale e la nuova dotazione organica avvenuta con la deliberazione n. 508 del 28.3.2011, in epoca successiva al preteso svolgimento di mansioni dirigenziali da parte dello Zago.

7. In assenza di una struttura di livello dirigenziale e del relativo posto nella pianta organica, ha pertanto ritenuto che i compiti svolti dallo Zago, sebbene di natura direttiva, rientrassero nella categoria di appartenenza.

8. In ordine alla censura contenuta nell’atto di appello del lavoratore, riguardante l’omessa pronuncia sulla richiesta di annullamento o disapplicazione della nota del D.G. prot. n. 661/DS del 1.2.2011 (con cui nel disporre la costituzione per fusione di un unico servizio infermieristico aziendale, vi era stata preposta la Roccamatisi senza il necessario espletamento della procedura selettiva),ha ritenuto l’insussistenza del presupposto di fatto per la riespansione della sua posizione giuridica e per il ripristino delle mansioni svolte in precedenza.

9. Ha inoltre evidenziato che l’eventuale illegittimità dell’atto di macro organizzazione che costituisce il presupposto della suddetta delibera non avrebbero consentito allo Zago di ottenere nuovamente l’incarico precedente, attribuito all’esito di una valutazione discrezionale dell’Azienda, ma avrebbe potuto al più legittimare un’azione risarcitoria.

10. Avverso tale sentenza Giovanni Zago ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, illustrati da memoria, cui l ’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti “Villa Sofia-Cervello” e Gaetana Roccamatisi hanno resistito con rispettivi controricorsi, illustrati da memoria. DIRITTO 1.Con il primo motivo, il ricorso denuncia violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., nonché omessa motivazione su un fatto decisivo per il giudizio e difetto assoluto di motivazione, in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, cod. proc. civ.Addebita alla Corte territoriale di non avere esaminato la natura, la qualità e la quantità delle mansioni effettivamente svolte dallo Zago, e di non avere valutato un fatto storico decisivo e risultante dalla documentazione prodotta, fatto consistito nello svolgimento di una concreta ed intensa attività amministrativa (istituzione del servizio, approvazione del Regolamento, approvazione del bando, selezione tra i concorrenti ammessi e conferimento dell’incarico), attivitàche non avrebbe avuto senso se finalizzata a far svolgere le mansioni proprie della qualifica rivestita dallo Zago o da altro operatore professionale dirigente alle dipendenze dell’Azienda.

Lamenta che la sentenza impugnata non menziona le delibere aziendali emesse dal 1988 al 2007 e,in particolare la delibera n. 99 del 9.2.2006 con la quale allo Zago era stato conferito l’incarico di dirigente del servizio infermieristico all’esito di apposita procedura concorsuale indetta con bando approvato il 2.11.2005 nonchél’atto deliberativo n. 1157 del 11.12.2007 con cui tale incarico (svolto senza soluzioni di continuità e relativo a mansioni ulteriori e diverse rispetto a quelle di inquadramento) era stato confermato sino alla conclusione dell’iter procedurale per il conferimento dell’incarico di dirigente responsabile del Servizio Infermieristico bandito con delibera n. 1332 del 26.5.2017, iter poi non espletato.

Criticala sentenza impugnata anche per avere omesso di motivare sul giudizio trifasico.

2. Con il secondo motivo, il ricorso denuncia la violazione dell’art. 52 del d. lgs. n. 165/2001, dell’art. 15 d. lgs. n. 502/1992, dell’art. 7, comma 7, lett.

b) della legge regionale n. 30/1993, dell’art. 36 della Costituzione, degli artt. 2126 e 2129 cod. civ., del CCNL 8.6.2000 della dirigenza sanitaria e del CCNL integrativo del 10.2.2004. Torna a sostenere che le funzioni del Dirigente del servizio infermieristico sono diverse ed ulteriori rispetto a quelle svolte dall’Operatore professionale dirigente; richiama la delibera n. 344 del 29.3.2000, le Linee guida per l’istruzione del Servizio infermieristico approvate con decreto assessoriale n. 28959 del 19.5.1999, nonché le risultanze della prova testimoniale.Lamenta la mancata applicazione dell’art. 52 d. lgs. n. 165/2001, nemmeno menzionato dalla sentenza impugnata.

3. Il terzo motivo denuncia la violazione dell’art. 52 d. lgs. n. 165/2001, nonché degli artt. 3, 36 e 97 Cost., in relazione all’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ. Evidenzia che la struttura dirigenziale è stata istituita con apposito atto aziendale del 28.8.1998, integrato con la delibera n. 1046/2003, e che con la delibera n. 344 del 29.3.2000 è stato istituito il Servizio Infermieristico e approvato il relativo regolamento. Sostiene che il riconoscimento del diritto alle differenze di retribuzione per l’esercizio di mansioni superiori prescinde dalla previsione in organico del posto da dirigente.

4. Con il quarto motivo, il ricorso denuncia la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. e dell’art. 63 d. lgs. n. 165/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 100 cod. proc. civ., violazione dell’art. 97 Cost, degli artt. 1175 e 1375 cod. civ., dell’art. 15 d. lgs. n. 502/1992 e dell’art. 19 d. lgs. n. 165/2001, nonché degli artt. 3 e 21-quinquies della legge n. 241/1990. Lamenta che la sentenza impugnata non ha valutato la legittimità della nota del 1.2.2011 prot. n. 661/DS (con la quale la Dott.ssa Roccamatisi è stata preposta al Servizio infermieristico aziendale in assenza di una previa procedura concorsuale con un incarico temporaneo di cui non è stata indicata la durata), ma ha erroneamente affermato la carenza di interesse dello Zago, così omettendo di pronunciarsi sulla domanda principale di annullamento della suddetta nota.

Ribadisce che la conferma dell’incarico di dirigente del servizio infermieristico dell’A.O. “Villa Sofia” di cui alla delibera n. 1157 del 11.12.2007 era stata disposta sino alla conclusione dell’iter procedurale per il conferimento dell’incarico di Dirigente Responsabile del Servizio Infermieristico, e che la procedura concorsuale, indetta con delibera n. 154 del 25.10.2017, non era stata ancora espletata. Evidenzia l’illegittimità sia della determinazione assunta con la nota 1.2.2011 prot. n. 661/DS, in quanto priva della forma necessaria, sia della revoca dell’incarico di Dirigente Responsabile del Servizio Infermieristico (conferito con la delibera n. 1157 del 11.12.2007) perché privadella necessaria motivazione.

5. Il primi tre motivi, da trattarsi congiuntamente per ragioni di connessione, presentano profili di inammissibilità nelle parti in cui sollecitano un giudizio di merito attraverso il richiamo alle delibere aziendali, alle Linee guida per l’istituzione del Servizio infermieristico, al Regolamento Funzionale del Servizio Infermieristico e alla prova testimoniale. Le suddette censure tendono infatti a smentire l’accertamento in fatto della Corte territoriale, prospettando l’istituzione di una struttura dirigenziale infermieristica. Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, è inammissibile il ricorso per cassazione che, sotto l’apparente deduzione del vizio di violazione o falsa applicazione di norme di legge, di mancanza assoluta di motivazione e di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio o di omessa pronuncia miri, in realtà, ad una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito, così da realizzare una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, terzo grado di merito (vedi, per tutte:

Cass. S.U. 27 dicembre 2019, n. 34476 e Cass. 14 aprile 2017, n. 8758). Inoltre la sentenza impugnata non menziona alcuna procedura concorsuale per il conferimento della funzione di dirigente del servizio infermieristico. Va in proposito richiamato l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite di questa Corte con sentenza n. 19874/2018, secondo cui nel giudizio di cassazione, che ha per oggetto solo la revisione della sentenza in rapporto alla regolarità formale del processo e alle questioni di diritto proposte, non sono proponibili nuove questioni di diritto o temi di contestazione diversi da quelli dedotti nel giudizio di merito, tranne che si tratti di questioni rilevabili di ufficio o, nell’ambito delle questioni trattate, di nuovi profili di diritto compresi nel dibattito e fondati sugli stessi argomenti di fatto dedotti (hanno sul punto richiamato Cass. n. 2190/2014;

Cass. n. 4787/2012; Cass. n. 8993/2003; Cass.n. 3881/2000; Cass. n. 5845/2000; Cass. n. 12020/1995). Pertanto, nel caso in cui il ricorrente per cassazione proponga una determinata questione giuridica che implichi un accertamento in fatto e che non risulti in alcun modo trattata nella sentenza impugnata, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura deve denunciarne l’omessa pronuncia indicando, in conformità con il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, in quale atto del giudizio di merito abbia già dedotto tale questione, per dar modo alla Corte di controllare ex actis la veridicità e la ritualità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la relativa censura (v.

Cass.n.1273/2003; Cass. n. 6542/2004; Cass. n. 3664/2006; Cass. n. 20518/2008; Cass. n. 2190/2014; Cass. n. 18719/2016). Nel caso di specie il ricorsonon riproduce né localizza il ricorso introduttivo.

6. Nella restante parte le censure mosse da parte ricorrente sono infondate. Questa Corte ha chiarito che il conferimento illegittimo di mansioni superiori, da cui consegue il diritto al corrispondente trattamento economico, presuppone la sussistenza di una posizione organizzativa (Cass. n. 350/2018). Costituisce infatti espletamento di mansioni superiori, rilevante ai fini e per gli effetti previsti dall’art. 52 del d. lgs. n. 165/2001 (la cui applicazione non è impedita dal mancato espletamento della procedura concorsuale, dall’assenza di un atto formale e dalla mancanza di previa fissazione degli obiettivi) , l’assegnazione di fatto del funzionario non dirigente ad una posizione dirigenziale, prevista dall’atto aziendale e dal provvedimento di graduazione delle funzioni (Cass. n. 30811/2018; Cass.n. 2695/2024). La sentenza impugnata, che non ha riconosciuto lo svolgimento di mansioni dirigenziali da parte dello Zago in assenza di una struttura dirigenziale e del relativo posto in pianta organica, è dunque conforme a tali principi.

7. Il quarto motivo è inammissibile. La sentenza impugnata non ha infatti affermato che lo Zago era privo di interesse ad agire rispetto alla domanda di annullamento e disapplicazione della nota 1.2.2011 prot. n. 661/DS, ma ha ritenuto infondate l e prospettazioni contenute nell’atto di appello e relative alla riespansione della posizione giuridica dello Zago e al ripristino delle mansioni svolte, in quanto il Servizio Infermieristico dell’ex Azienda Ospedaliera Villa Sofia, confluita nell’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti “Villa Sofia-Cervello” non esisteva più con le caratteristiche di autonomia proprie della pregressa struttura, ed ha rilevato la mancata proposizione di un’azione risarcitoria.

La censura, nel prospettare l’omessa pronuncia, conferma peraltro che l’annullamento o la disapplicazione della nota 1.2.2011 prot. n. 661/DS era no statichiesti in via incidentale, allo scopo di ottenere la reintegra nelle mansioni in precedenza attribuite. L’omessa pronuncia è dunque insussistente, in quanto, per come risulta dalla stessa censura,tutti i dedotti profili di illegittimità della nota 1.2.2011 prot. n. 661/DSsono stati prospettati nell’atto di appello ai fini della reintegra dello Zago nelle mansioni in precedenza attribuite, domanda su cui la sentenza impugnata ha in realtà pronunciato.

A fronte dell’accertamento in fatto contenuto nella sentenza impugnata, la pretesa del ricorrente di essere reintegrato nelle mansioni in precedenza attribuite va disattesa, dovendo ritenersi assorbente la mancata proposizione d’unadomanda di risarcimento del danno da perdita di chance.

8. Il ricorso va pertanto rigettato.

9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

10. Sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del d.P.R. n.115 del 2002,dell’obbligo, per parte ricorrente, di versare l’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione integralmente rigettata, se dovuto. P. Q. M. La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente a rifondere in favore di ciascuna delle controricorrentile spese del giudizio di legittimità, liquidate in € 200,00 per esborsi ed in € 3.850,00 per competenze professionali, oltre al rimborso spese generali nella misura del 15% e accessori di legge,; Dà atto della sussistenza dell’obbligo per parte ricorrente, ai sensi dell’art. 13, comma