Cassation court remands case due to pending preliminary ruling on Irap dividend taxation under EU law.

NANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 10910/2023 R.G. proposto da : BNP PARIBAS S.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Trinchera, in forza di procura in calce al ricorso, elettivamente domiciliata in Roma alla piazza Adriana n. 15, presso SCGT; –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma alla v ia dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende –controricorrente – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 4301/2022, depositata in data 7/11/2022, non notificata;

Irap –dividendi- banche udita la relazione della causa tenuta nella pubblica udienza de l 21/06/2024, dal consiglieredott. Federico Lume; udito il sostituto Procuratore g enerale dott. Aldo Ceniccola che ha concluso perl’accoglimento del ricorso; udito l’avv. Lorenzo Trinchera per la società ricorrente; udito l’avv. Alfonso Peluso per l’Avvocatura Generale dello Stato. Rilevato che 1. BNP Paribas s.a. , esercente l’attività bancaria, formulava istanza di rimborso in relazione all’Irap versata negli anni 2013, 2014, 2015 e 2016, in relazione a dividendi percepiti tramite la succursale italiana, imposta dovuta e calcolata ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett.

a) del d.lgs. n. 446 del 1997, che dispone la rilevanza dei dividendi nel valore della produzione netta in misura del 50 per cento. A fondamento della domanda deduceva: -che i dividendi erano stati sottoposti alla disciplina di cui all’art. 89, comma 2, t.u.i.r., mediante esclusione dalla base imponibile Ires nella misura del 95 per cento e conseguente assoggettamento a imposizionedel residuo 5 per cento ; - che l’ulteriore tassazione a fini Irap eccedente il già tassato , a fini Ires,5 per cento, contravveniva al combinato disposto dei par. 1, lett.

a) e 3 dell’art. 4 della Direttiva madre figlia, secondo l’interpretazione datane d a lla Corte di giustizia, nelle sentenze 17 maggio 2017, X, C-68/15 e 17 maggio 2017, AFEP, C - 365/16 , che avevano escluso l a possibilità di ass og get t amento a dividendi di qualsiasi prelievo fiscale in misura eccedente il 5 per cento; - che tale disposizione della Direttiva , di immediata applicazione, ostava alla normativa nazionale in tema di imposizione Irap dei dividendi e ciò anche nel caso di dividendi interni, corrisposti da società italiana ad altra società italiana (e comunque a tutti i dividendi, di fonte nazionale e/o extra UE o comunque al di fuori del campo di applicazione della Direttiva ), pena la violazione dell’art. 3 Cost., in tema di parità di trattamento, o dei principi unionali a presidio della libertà di stabilimento e di circolazione sia infine dell’art.53 Cost., per violazione del principio della capacità contributiva.

2. La società, ricevuti dinieghi espressi per ciascuna istanza di rimborso, li impugnava davanti al la Commissione tributaria provinciale di Milano che rigettava i ricorsi, evidenziando:

a) che la direttiva regolava il divieto di doppia imposizione solo in relazione all’Ires e non all’Irap;

b) comunque la direttiva non era di immediata applicazione, in mancanza di una norma di trasposizione nel nostro ordinamento.

3. La società proponeva appello contro tale sentenza, gravame che la Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia rigettava con la sentenza oggetto di ricorso. In particolare, i giudici lombardi evidenziavano l ’ inapplicabilità della direttiva per l’assorbente questione che essa regola l’ipotesi di società madre e figlia residenti in due diversi Paesi, come reso palese dall’epigrafe e dall’art. 1 della stessa, e ritenevano che si tratt i di disposizione non applicabile analogicamente ad altre fattispecie, anche per mancata dimostrazione che la contribuente vertesse in una fattispecie riconducibile a quella astratta. Rigettava altresì le proposte questioni di legittimità costituzionale, ritenute del tutto generiche , considerando che l’eterogeneità delle situazioni escludeva in radice lesioni del principio di eguaglianza.

4. Contro tale sentenza propone ricorso per cassazione BNP Paribas s.a. in base a due motivi, illustrati da successiva memoria. Resiste con controricorso l’Agenzia delle Entrate. La causa è stata rimessa alla pubblica udienza del21/06/2024.Il Procuratore g enerale ha rassegnato conclusioni scritte per l’accoglimento del ricorso. Considerato che 1.La società ricorrente propone due motivi. 1.1. Con il primo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, primo comma, n.

4) cod. proc. civ., si deduce nullità della sentenza per violazione dell’art. 36 d.lgs. n. 546 del 1992 e dell’art. 132 cod. proc. civ., perché affetta da motivazione apparente o comunque, a tratti, perplessa. Evidenzia la ricorrente che la CTR avrebbe fatto acritico riferimento alla tesi difensiva dell’ufficio, fondata sulla impossibilità di applicazione analogica della direttiva madre figlia anche al caso di dividendi interni, laddove la domanda della società, come proposta in primo grado e fatta oggetto di appello, fondava su diversi passaggi logico interpretativi e cioè:

a) il contrasto dell’art. 6, comma 1 , lett.

a) del d.lgs. n. 446 del 1997, ove prevede l’assoggettamento a Irap del 50 per cento dei dividendi, con l’art. 4, par. 1 e 3, della Direttiva, ove si prevede il limite massimo della loro imposizione nel 5 per cento, già consumato alla luce della incontestata imposizione all’Ires, contrasto già evidenziato da CGUE nelle sentenze C - 68/15 e C 365/16 in riferimento a imposte, di altri ordinamenti, diverse dall’imposta sui redditi; in forza di tali decisioni, ad avviso della ricorrente, nel regime della direttiva deve escludersi l’assoggettamento a qualsiasi imposta nella misura superiore al 5 per cento;

b) la conseguente disparità di trattamento per le ipotesi di percezione di dividendi interni, analogamente imponibili in forza dell’art. 6, che determinerebbe la necessità di interpretazione costituzionalmente orientata o di proposizione di questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 (per irragionevole discriminazione per il caso d i dividendi provenienti da società controllate residenti in Italia o in paesi extra UE o comunque al di fuori del campo di applicazione della direttiva, anche in riferimento alla libertà di circolazione dei capitali o di stabilimento, in quanto si renderebbe più gravoso l’investimento in società residenti o extra UE) e 53 Cost. (in quanto la doppia imposizione economica sarebbe eliminata solo nel regime di applicazione della Direttiva).

Di t ali questioni, non riconducibili affatto alla questione dell’applicazione analogica della direttiva, la CTR non avrebbe fatto alcuna reale menzione, limitandosi a negare la suddetta applicazione analogica e ritenere infondate le questioni di legittimità costituzionale, nonostante la ricorrente avesse in memoria anche segnalato Corte Cost. n. 12 del 2022, che, intervenendo sulla questione connessa, di quali fossero i dividendi imponibili a fini Irap, aveva ritenuto ipotizzabile nel caso di specie una discriminazione alla rovescia, come poi ritenuta nel relativo giudizio di rinvio dalla CTP di Reggio Emilia, nella sentenza 53/01/22. 1.2.

Con il secondo motivo, proposto ai dell’art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., si deduce illegittimità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4 della Direttiva del Consiglio 2011/96/UE del 30/11/2011 (cd. Direttiva madre figlia), degli artt. 89 t.u.i.r. e 6 d.lgs. n. 446 del 1997, degli artt. 2697 cod. civ. e 115 cod. proc. civ., nonché degli artt. 3 e 53 della Costituzione e degli artt. 49 e 63 del TFUE. La società deduce che la Direttiva Madre Figlia nasce con il dichiarato intento di eliminare la doppia imposizione giuridica ed economica (unica effettivamente rilevante nel caso di specie) dei medesimi elementi di reddito in capo ai diversi soggetti di un gruppo di imprese, in particolare eliminando, o riducendo al solo 5 per cento, l’imposizione del dividendo nei confronti della società madre (considerando 7 e art. 4, par. 1 e par. 3); da essa si ricava la regola che ove la doppia imposizione economica degli utili societari sia eliminata mediante il metodo dell’esenzione, al livello della società madre deve essere consentito solo l’assoggettamento a tassazione di una quota minimale dei dividendi, sotto forma di mancata deduzione forfetaria delle spese di gestione relative alla partecipazione, ma tale quota non possa eccedere la misura del 5 per cento dei dividendi distribuiti; tale combinato disposto renderebbe illegittimo anche il prelievo Irap, posto che la misura massima dell’imposizione è già assorbita dal prelievo Ires e la stessa Corte di giustizia dell’Unione europea, nelle citate decisioni nelle cause C - 68/15 e C - 365/16 , ha riconosciuto che la direttiva impedisce l’imposizione anche ad altro titolo.Deduce ancora che tale direttiva è immediatamente vincolante, come riconosciuto dalle stess e sentenz e richiamate e da CGUE nella causaC- 138/07.

Da tali assunti la ricorrente ricava la conclusione che la norma interna che sottopone a Irap i dividendi debba essere disapplicata in quanto in contrasto con la Direttiva e ciò non solo nel caso di dividendi distribuiti da società figlie residenti in altri paesi UE quanto con riferimento ai dividendi di fonte n azionale e/o extra UE o comunque per quelli al di fuori del campo di applicazione della direttiva, posto che diversamente si verificherebbe un’insanabile violazione dei principi di uguaglianza e capacità contributiva di cui agli artt. 3 e 53 della Costituzione, nonché degli ulteriori principi unionali di libera circolazione dei captali e libertà di stabilimento.

La CTR avrebbe errato nel negare tali considerazioni altresì senza confrontarsi con il tema della discriminazione alla rovescia che si verificherebbe in caso di disapplicazione della norma interna in contrasto con il diritto UE unicamente in riferimento ai dividendi UE, rilevata anche dalla predetta sentenza della Corte costituzionale n. 12 del 2022.La società chiede quindi di cassare la sentenza impugnata, decidendo nel merito, previo l’eventuale rinvio della questione alla CGUE in va pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE e/o comunque esperimento ex art. 23, comma 1, della l. n. 87 del 1953, della questione di legittimità costituzionale; in subordine cassare con rinvio previo esperimento, se necessario, della questione pregiudiziale o della questione di legittimità costituzionale.

2. La causa va rinviata a nuovo ruolo attesa la pendenza, presso la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, di domanda pregiudiziale sollevata dalla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia sull’assoggettamento a Irap del 50 per cento dei dividendi, ai sensi dell’art. 6 d.lgs. 446 del 1997 (Cause C-92/24, C-93/24, C- 94/24). Appare necessaria altresì l’acquisizione dei fascicoli del giudizio di merito.