Cassation court dismisses tax agency appeal regarding surface right transfer and VAT applicability.

ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n.19022/2019 R.G. proposto da : AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliatain ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO (ADS80224030587) che larappresenta e difende -ricorrente- contro MN METROPOLITANA DI NAPOLI SPA, elettivamente domiciliatain ROMA VIA DEGLI AVIGNONESI 5, presso lo studio dell’avvocato SOPRANO ENRICO (SPRNRC55H12F839R) che larappresenta e difende -controricorrente- avverso SENTENZA di COMM.TRIB.REG. CAMPANIA n. 10686/2018 depositata il 11/12/2018.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12/04/2024dal Consigliere ANGELO MATTEO SOCCI. FATTI DI CAUSA 1. La Commissione tributaria regionale della Campania, con la sentenza indicata in epigrafe,ha rigettato l’appello dell’Agenzia delle entrate avverso la decisione di primo grado che aveva accolto il ricorso della società contribuente contro il silenzio rifiuto del rimborso dell’imposta di registro versata, per l’atto relativo alla cessione da parte del Comune di Napoli alla MN Metropolitana di Napoli s.p.a. del diritto di superficie (per anni 38) con il diritto di costruire una galleria commerciale (permuta);

2. ricorre in cassazione l’Agenzia con due motivi di ricorso (1- violazione e falsa applicazione degli art. 11, d.P.R. n. 633 del 26 ottobre 1972, art. 40, secondo comma, e 43, d.P.R. n. 131 del 26 aprile 1986, in relazione all’art. 360, primo comma,n. 3, cod. proc. civ.; 2- violazione di legge, art. 112 , cod. proc. civ. in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.);

3. resiste con controricorso, integrato da successiva memoria, la società contribuente che chiede di dichiararsi inammissibile il ricorso in quanto lo stesso contiene motivi perplessi e incompatibili; comunque, il ricorso è infondato in quanto non sussiste una permuta mista ma una cessione di superficie soggetta ad IVA; non sussiste, inoltre, una omessa pronuncia ma un rigetto della tesi giuridica dell’Agenzia;

4. la Procura generale della Corte di Cassazione, sostituto procuratore generale Giuseppe Locatelli, ha depositato memoria con richiesta, ribadita in udienza, di accoglimento del ricorso, relativamente al primo motivo, assorbito il secondo. … RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Il ricorso è infondato e deve rigettarsi con condanna della ricorrente al pagamento delle spese in favore della controricorrente.

2. La sentenza impugnata evidenzia come il Comune nel concedere il diritto di superficie ha agito quale soggetto IVA, ai sensi degli art. 2 e 3, del d.P.R. 633 del 1972. Il Comune, per la sentenza impugnata, non avrebbe agito quale Pubblica autorità, ma qualeente paragonabile ad un privato, per la concessione di un diritto di superficie, dietro corrispettivo di lavori , con il diritto per 38 anni a gestire la galleria commerciale (permuta). Questa ratiodella decisione non viene neanche contestata nel ricorso in cassazione, limitandosi l’Agenzia a ritenere sussistente una permuta mista, con l’applicazione dell’imposta proporzionale sulla concessione del diritto di superficie.Invece, la concessione del diritto di superficie è oggettivamente e soggettivamente un’operazione imponibile con l’IVA, come espressamente previsto dal primo comma, dell’art. 2, d.P.R. 633 del 1972:

« Costituiscono cessioni di beni gli atti a titolo oneroso che importano trasferimento della proprietà ovvero costituzione o trasferimento di diritti reali di godimento su beni di ogni genere». Infine, la permuta tra beni e servizi comporta il pagamento dell’IVA anche sul servizio prestato per il pagamento del corrispettivo (nel caso l’effettuazione di lavori per il Comune): «In tema di IVA, la permuta non deve essere considerata come un'unica operazione, ma come più operazioni tra loro indipendenti, autonome ai fini della tassazione e alle quali va applicata la relativa disciplina, in merito alla sussistenza dei presupposti di assoggettamento all'imposta ed in ordine alla determinazione di base imponibile ed aliquota; ai detti fini, l'art. 11 del d.P.R. n. 633 del 1972 amplia la nozione di permuta rispetto a quella civilistica, contenuta nell'art. 1552 c.c., estendendola anche alle ipotesi di permute tra beni e servizi e di servizi con altri servizi; ne consegue che, in tale ultimo caso, il ricevimento da parte di uno dei due contraenti del servizio, nella specie relativo alla risistemazione da parte del conduttore dell'immobile locato a fronte della riduzione del relativo canone operata dal locatore, equivale, "in parte qua", al pagamento del corrispettivo ed è in tale momento che l'operazione si considera effettuata ai fini IVA»(Sez. 5 - , Ordinanza n. 1605 del 19/01/2023, Rv. 666767 – 01 ; vedi anche Sez. 5 - , Ordinanza n. 2146 del 30/01/2020, Rv. 656680 – 01 e Sez. 5 - , Sentenza n. 2732 del 28/01/2022, Rv. 663745 -01).

Entrambe le operazioni, quindi, sono soggette ad IVA e per l’art. 40, d.P.R. n. 131 del 26 aprile 1986sussiste alternatività tra IVA e registro( Sez. 5 - , Sentenza n. 35390 del 01/12/2022, Rv. 666576 –01). 2.

1. La tesi della Procura generale della Cassazione di un eventuale abuso del diritto non rileva in quanto nessuna specifica contestazione di abuso del diritto è stata effettuata dall’Agenzia delle entrate (sul punto, quindi, manca il contraddittorio).

3. Il secondo motivo è inammissibile sia perché incompatibile con il primo motivo di ricorso (o sussiste la violazione di legge denunciata con il primo motivo o l’omessa pronuncia sul punto) sia in quanto sussiste una decisione implicita di rigetto, e non un’omessa pronuncia: «Il vizio d'omessa pronuncia - configurabile allorch é manchi completamente il provvedimento del giudice indispensabile per la soluzione del caso concreto - non ricorre nel caso in cui, seppure manchi una specifica argomentazione, la decisione adottata in contrasto con la pretesa fatta valere dalla parte ne comporti il rigetto, o il suo assorbimento in altre statuizioni.

Ne consegue che tale vizio deve essere escluso in relazione ad una questione implicitamente o esplicitamente assorbita in altre statuizioni della sentenza»(Sez. 3, Sentenza n. 4079 del 25/02/2005, Rv. 579744 - 01). 4.Non si applica l’art. 13, primo comma, 1 - quater, d.P.R. n. 115 del 30 maggio 2002 in quanto risulta soccombente una parte ammessa alla prenotazione a debito (Sez. 6- L, Ordinanza n. 1778 del 29/01/2016, Rv. 638714 –01). …

P.Q.M.

rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 5.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, ed agli acc