Cassation court allows Agency's appeal against CTR, ruling proof of subjective non-existence requires proving taxpayer's knowledge of carousel fraud.

ato la seguente ORDINANZA sulricorso iscritto al n. 1420 /20 20 R.G. proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentatae difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con do- micilioeletto in Roma, via Dei Portoghesi, n. 12; –ricorrente – contro ITALVIDEOINTERNATIONAL S.R.L. IN FALLIMENTO , in persona del legalerappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. EnricaGuerriero, con domicilio eletto presso il dott. Giuseppe Placidi Oggetto:IVA – Opera- zionisoggettivamente inesistenti inRoma, via Barnaba Tortolini , n. 30 (Pec: avvenricaguerriero@pun- topec.it);

–controricorrente – avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Campania, n. 8184 / 22 /201 8 depositata il 2 4 settembre 201 8 , non notificata. Uditala relazione svolta nell’adunanza camerale del 5 dicembre 20 23 dalconsigliere Pierpaolo Gori . Rilevatoche: 1.Con sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Cam- pania veniva rigettato l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate avversola sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Na- polin.3774/19/2017 avente ad oggetto l’avviso di accertamento IVA perl’anno di imposta 20 12 , emesso nei confronti della società Ital- videoInternational S.r.l. , poi in liquidazione ed ora in fallimento, per operazionisoggettivamente inesistenti poste in essere con fornitori perfar figurare operazioni di importazione come intracomunitaria .

2. In particolare , con tro l’avviso di accertamento n.TF303030203019/2015,con cui veniva opposto il diniego alla de- trazionedell’IVA, l a società ricorreva alla CTP deducendo la propria estraneitàalla frode carosello. 3.Il giudice di prime cure accoglieva il ricorso introduttivo, ritenendo chela contribuente non si fosse trovata nelle condizioni oggettive di conoscibilitàdi essere parte della frode . A sua volta , i l giudice d’ap- pellorigettava l’impugnazione dell’Agenzia, ritenendo non fornita la provadella consapevolezza da parte della contribuente della parte- cipazionealla contestata operazione evasiva oltre che dell’esistenza delleoperazioni contes tate . 4.Avverso la sentenza d’appello propone ricorso l’Agenzia , affidato adue motiv i , cui resiste la contribuente con controricorso .

Consideratoche:5. Con il primo motivo di ricorso , in relazione all'art.360 primo comma n . 4 c od. p roc. c iv., l ’Agenzia ha lamentato la violazione e falsa applicazione dell'art. 36 comma 2 n.4 del d.lgs. n.546/92 da partedella sentenza impugnata con conseguente sua nullità per ap- parenzadella motivazione avendo il giudice d’appello motivato con riferimentoad elementi, quali il pagamento in bonifico e l’avvenuto trasporto delle merci in nulla idonei a superare la contestazione di operazionisoggettivamente inesistenti. 6.Con il secondo motivo, l’Agenzia si duole, agli effetti dell'art. 360 primocomma n. 3 cod. proc. civ., della violazione e falsa applica- zionedegli artt. 19 comma e 21 del d.P.R. n. 633/72, nonché degli artt.2697 e 272 7 e ss. cod. civ., per avere la CTR mancato di trarre dal compendio istruttorio elementi presuntivi idonei a determinare nonsolo la legittima presunzione dell’obiettiva esistenza della frode, ma anche la sua conoscenza da parte della Italvideo , la quale era consapevoledi partecipare ad una frode carosello . 7.I due motivi possono essere esaminati congiuntamente, in quanto connessi,ed è fondat o il secondo, più liquido, con assorbimento del primo.

Va rammentato che per giurisprudenza consolidata della Corte (Cass.Sez. 5 - , Sentenza n. 9851 del 20/04/2018; conforme Sez. 5- , Ordinanza n. 27555 del 30/10/2018 ) i n tema di IVA, l'Ammini- strazionefinanziaria, se contesta che la fatturazione attenga ad ope- razioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell'ambito di unafrode carosello, ha l'onere di provare, non solo l'oggettiva fitti- zietàdel fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasione dell'imposta, dimostrando, anchein via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che ilcontribuente era a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo, usando l'ordinariadiligenza in ragione della qualit à professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente; ove l'Amministrazione assolva a detto onere istruttorio, grava sul contribuente la prova contrariadi avere adoperato, per non essere coinvolto in un'opera- zionevolta ad evadere l'imposta, la diligenza massima esigibile da unoperatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di propor- zionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assu- mendorilievo, a tal fine, n é la regolarit à della contabilit à e dei paga- menti,né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi.

8. Quanto alle operazioni contestate come soggettivamente inesi- stenti, anche inserite nell'ambito di una frode carosello, il riparto dell’oneredella prova prevede innanzitutto che l’Agenzia debba pro- varenon solo l'oggettiva fittizietà del fornitore, ma anche la consa- pevolezzadel destinatario circa il fatto che l'operazione si inseriva in unaevasione dell'imposta, dimostrando, anche in via presuntiva, in basead elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a co- noscenza,o avrebbe dovuto esserlo, usando l'ordinaria diligenza in ragionedella qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesi- stenzadel contraente.

9. Inoltre, ove l'Amministrazione assolva a detto onere istruttorio, gravasul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non esserecoinvolto in un'operazione volta ad evadere l'imposta, la dili- genzamassima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del casoconcreto, non assumendo rilievo, a tal fine, la regolarità della contabilitàe dei pagamenti (Cass. n. 9851 del 2018, Cass. n. 27555 del2018, Cass. n. 15369 del 2020) .

10. Non rileva neppure la presenza dei documenti di trasporto in quanto,in caso di operazioni soggettivamente inesistenti, le opera- zioninella loro materialità esistono sempre (Cass. Sez. 5, Sentenza n.20060 del 07/10/2015 ) : il problema è che esse sono state rese al destinatario,che le ha effettivamente ricevute, da un soggetto di- verso da quello che ha effettuato la cessione o la prestazione rap- presentatanella fattura.11. Non coglie nel segno l’eccezione di inammissibilità del motivo prospettata in calce al controricorso, perché il mezzo di impugna- zionenon verte sulla rivalutazione della prova. Al contrario , la cen- surafa valere con efficacia il fatto che motivazione della CTR è in- centrataproprio sui elementi che il canone giurisprudenziale sopra riportatoritiene irrilevanti ai fini delle contestate operazioni sogget- tivamenteinesistenti. Alla luce di quanto precede si deve concludere che il giudice d’appello ha operato una mancata sussunzione della fattispecienel corretto riparto e contenuto dell’onere della prova an- chequanto alle operazioni contestate .

12. Dall’accoglimento de l secondo motivo di ricorso con assorbi- mento del primo discende la cassazione del la sentenza impugnata . Lacontroversia va quindi rinviata alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado, in diversa composizione, per i l profil o indicat o , per quellirimasti assorbiti e per il regolamento delle spese di lite.

P.Q.M.

laCorte: accoglieil secondo motivo di ricorso , assorbit o il primo , cassa la sen- tenzaimpugnata e ri