Cassation court allows tax agency appeal against regional tribunal's dismissal of VAT refund claim due to procedural error.

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 979/2022R.G. proposto da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; -ricorrente - contro Carciano s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via Bocca di Leone n. 78, presso lo Studio Legale Tributario Facchini Rossi Michelutti, rappresentata e difesa dall’avv. Euplio Iascone e dall’avv.

Francesco Capitta giusta procura speciale in calce al controricorso; -controricorrente - avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 2062/12/21, depositata il 4giugno 2021 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6 giugno 202 3 dal Consigliere Giacomo Maria Nonno. Oggetto: Tributi-IVA - Rimborso.Cons. est. G.M. Nonno FATTI DI CAUSA 1. Con la sentenza n. 2062/12/21del 04/06/2021, la Commissione tributaria regionale della Lombardia (di seguito CTR) rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate (di seguito AE) avverso la sentenza n. 462/14/19 della Commissione tributaria provinciale di Milano (di seguito CTP), che aveva accolto il ricorso proposto da Carciano s.r.l. (di seguito Carciano), esercente attività di compravendita immobiliare, nei confronti deldiniego di rimborso di un credito IVA relativo all’anno d’imposta 2016. 1.1.

Come emerge dalla sentenza impugnata,il diniego riguardava un credito IVA per lo più formatosi nel triennio 2007-2009 e rimborsato solo parzialmente ad istanza del curatore fallimentare della società contribuente, ritornata in bonisnell’anno 2016. 1.2. La CTR rigettava l’appello di AEevidenziando che:

a) il credito IVA vantato dalla contribuente non era stato mai contestato nel corso del giudizio di primo grado ed era omogeneo a quello rimborsato su istanza del curatore fallimentare (fatture passive concernenti canoni di leasing);

b) risultava comprovata l’attuale soggettività passiva di Carciano.

2. AE impugnava la sentenza della CTR con ricorso per cassazione, affidato atre motivi.

3. Carciano resisteva con controricorso. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso AE lamenta violazione dell’art. 57 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546e dell’art. 115 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., per avere la CTR ritenuto inammissibile la presunta estensione del thema decidendum da parte dell’Ufficio, con conseguente violazione del principio di non contestazione. In particolare, la ricorrente lamenta che spetta alla società contribuente fornire la prova dell’esistenza del Cons. est.

G.M. Nonno credito IVA e che nessuna ammissione in ordine a detta esistenza è stata fatta nel giudizio di primo grado, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di appello. 1.1. Il motivo è fondato. 1.2. Il giudice di appello ha affermato che «durante il primo grado di giudizio (deduzioni dell’Ufficio alla CTP) mai è stata contestata la entità e genuinità del credito esposto dalla contribuente nelle dichiarazioni IVA regolarmente presentate dal 2007 al 2017 (…)». Ne conseguirebbe l’inammissibilità della censura alla sentenza di primo grado relativa «alla mancata disamina della reale esistenza del credito IVA». 1.3.

In realtà, dalle trascrizioni effettuate nel ricorso per cassazione ai fini del rispetto del principio di autosufficienza, si evince che l’Ufficio non solo non ha mai espressamente riconosciuto il credito IVA vantato dalla ricorrente, ma ha altresì negato il diritto al rimborso. 1.4. Orbene, è noto che il principio di non contestazione – applicabile anche nel processo tributario –opera sul piano della prova e non contrasta, né supera, il diverso principio per cui la mancata presa di posizione sul tema introdotto dal contribuente non restringe il thema decidendum ai soli motivi contestati se sia stato chiesto il rigetto dell'intera domanda (Cass. n. 34707 del 24/11/2022), come in ipotesi fatto da AE. 1.5.

Ne consegue che, avendo AE contestato la sussistenza del diritto al rimborso, la CTR non avrebbe potuto ritenere non contestato il credito IVA per il semplice fatto che l’Amministrazione finanziaria non abbia preso specifica posizione sulle risultanze delle dichiarazioni presentate dalla società contribuente, gravando sul contribuente l’onere di fornire la prova di detto credito.Cons. est. G.M. Nonno 1.6. Ha, dunque, errato la CTR a ritenere inammissibile il motivo di appello proposto da AE, con conseguente accoglimento del primo motivo di ricorso.

2. Con il secondo e il terzo motivo di ricorso si contesta la violazione dell’art. 132, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ. e dell’art. 36, comma 2, n. 4, del d.lgs. n. 546 del 1992, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., per avere la CTR reso motivazione apparente:

a) in ordine alla fondatezza dell’istanza di rimborso con riguardo all’assolvimento dell’onere della prova del credito IVA da parte della società contribuente;

b) in ordine all’effettivo esercizio dell’attività imprenditoriale. 2.1. Il secondo motivo resta assorbito dall’accoglimento del primo motivo di ricorso, mentre il terzomotivo è infondato. 2.2. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, «la motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perché affetta da "error in procedendo", quando, benché graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all'interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture» (così Cass.

S.U. n. 22232 del 03/11/2016; conf. Cass. n. 13977 del 23/05/2019). 2.3. Nel caso di specie, la CTR ha affermato che la società contribuente ha ripreso a svolgere la propria attività commerciale ed è operativa, come testimoniato dalle iniziative commerciali intraprese e dai costi documentati per la domiciliazione, la messa a disposizione di locai arredati e il servizio di centralino telefonico da parte di EKCF s.r.l. 2.4. Trattasi di motivazione sicuramente sintetica, ma niente affatto apparente, essendo idonea a esplicitare la ratio decidendi, supportando l’accertamento in fatto compiuto.Cons. est.

G.M. Nonno 3. In conclusione, va accolto il primo motivo di ricorso, rigettato il terzo e assorbito il secondo. La sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto e rinviata alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, per nuovo esame e per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, rigetta il terzo motivo e dichiara assorbito il secondo motivo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di seco