Cassation court allows tax agency to tax individual for company profits due to narrow shareholder base presumption.

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 27125/2017R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, con sede in 00145 Roma, Via Cristoforo Colombo, n. 426 C/D rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato. –ricorrente – contro IPPOLITO SILVANA, rappresentata e difesa dall’Avvocato Olga Porta ed elettivamente domiciliata presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, Piazza Cavour, Roma. –controricorrente – Avverso la sentenza della COMM. TRIB. REG. CAMPANIA n. 3500/28/2017, depositata in data 12aprile 201 7 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 09 gennaio 2024dal Consigliere Maria Luisa De Rosa. Rilevato che:

1. La contribuente riceveva notifica dall’Agenzia delle Entrate – direzione p rovinciale I Napoli – dell’avviso di accertamento n. TF3011105595, relativo ad IRPEF/altro per l’anno di imposta 2009. Avv. Acc. IRPEFL'avviso di accertamento scaturiva dalla verifica fiscale effettuata nei confronti della società LUKAS GAMES S.r.l., a mezzo della quale, per il medesimo anno 2009, veniva rettificato il reddito di impresa da quest'ultima dichiarato in virtù di maggiori ricavi per € 349.860,00 e costi oggettivamente inesistentiper € 300.000,00.

Il socio di maggioranza della Lukas Games S.r.l. era la Scandalo S.r.l., con una quota pari al 50% del capitale sociale, gli altri soci erano Luca Florio, con una quota pari al 30% e GiuseppeGrimaldi, con una quota pari al 20%; a sua volta la Scandalo S.r.l. era partecipata da soli due soci ossia Silvana Ippolito, con una quota pari al 90% del capitale sociale, e Alfredo Ubaldo, con una quota pari al 10%. La società Scandalo S.r.l.era cessata al 21/12/2012 e , per tale motivo,l'Ufficio decideva di imputare gli utili extrabilancio accertati nei confronti della predetta società estinta direttamente nei confronti del socio persona fisica Ippolito Silvana, notificando l'avviso d'accertamento in odierna contestazione, con cui le venivano richiesti i redditi di capitale accertati in capo alla Lukas Games S.r.l.e presumibilmente distribuiti alla S candalo S.r. l.

2. Avverso il detto avviso di accertamento, la contribuente proponeva ricorso dinanzi la C.t.p. di Napoli; resisteva l’Ufficio con controdeduzioni.

3. La C.t.p. di Napoli, con sentenza n. 536/21/2015, accoglieva le ragioni della contribuente sul presupposto che il mancato accertamento a carico della società S candalo S.r.l. inibisse l’operatività del la presunzione semplice di distribuzione degli utili extra contabili stabilita dal legislatore per le società di persone.

4. Avverso la detta sentenza proponeva appello l’ufficio dinanzi la C.t.r. della Campania; resisteva la contribuente con controdeduzioni.

5. Tale Commissione, con sentenza n. 3500/28/2017, depositata in data 12 aprile 201 7 , rigettava il gravame condannando parte soccombente alla rifusione dellespese di lite.

6. Avverso la sentenza della C.t.r. della Campania, l’Ufficio ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un solomotivo. La contribuenteha resistito con controricorso. La causa ̀ stata trattata nella camera di consiglio del 09 gennaio 2024. Considerato che:

1. Con l’unico motivo di ricorso, così rubricato: «Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma terzo, 38, comma primo, 39 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, 53 Cost., 2082, 2193, 2195, 2495, 2697 e 2727 cod. civ. nonché del generale principio dell’abuso del diritto in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.» l’Ufficio lamenta l’ error in iudicand o nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. ha ritenuto che l'accertamento in capo alla signora Ippolito Silvana, ex socia della cessata società S CANDALO S.r. l . , fosse invalido in quanto la situazione avrebbe imposto preliminarmente l'adozione di un atto di accertamento nei confronti della società SCANDALO S.r. l . in qualità di socio persona giuridica della LUKAS S.r.l.; ha inoltre ritenuto irrilevante che l'avviso di accertamento nei confronti della LUKAS S.r.l. fosse divenuto definitivo.

2. Il motivo è fondato. 2.1. È infatti ius receptum che l'accertamento del maggior reddito nei confronti di società di capitali a ristretta base partecipativa legittima la presunzione di distribuzione degli utili tra i soci, in quanto la stessa ha origine nella partecipazione e pertanto prescinde dalle modalità di accertamento, ferma restando la possibilità per i soci di fornire prova contraria rispetto alla pretesa dell'Amministrazione finanziaria dimostrando che i maggiori ricavi dell'ente sono stati accantonati o reinvestiti (ex plurimis, Cass.20/12/2018, n. 32959, Cass. 07/12/2017, n. 29412).

Invero , l'imputazione ai soci del reddito della società ha origine dalla partecipazione e quindi prescinde dall'eventuale natura adesiva dell'accertamento nei confronti dell'ente (vedi Cass. 05/02/2009, n. 2783, Cass. 04/11/2008, n. 26476 , Cass. 08/07/2005, n. 14418); comunque accertato, il maggior reddito di una società a ristretta base partecipativa si presume distribuito pro quota ai soci in forma di utili extracontabili, poiché la ristrettezza dell'assetto societario implica normalmente reciproco controllo e marcata solidarietà tra i soci (così Cass. 24/01/2019, n. 1947, Cass. 29/07/2016, n. 15824 , Cass. 28/11/2014, n. 25271). 2.2.

Nella fattispecie in esame, la C.t.r. campana ha opinato, in condivisione della opinione espressa dai giudici di prime cure, che il fatto che alcun accertamento definitivo sussisteva sia in capo alla LUKAS s.r.l che in capo alla S CANDALO s .r.l. comportasse l'invalidità dell'accertamento notificato alla contribuente perché la situazione avrebbe imposto preliminarmente l'adozione di un atto di accertamento nei confronti dello SCANDALO s.r.l. in qualità di socio persona giuridica della LUKAS s.r.l.; di poi, ha ritenuto irrilevante che l’avviso di accertamento nei confronti della LUKAS s.r.l. fosse divenuto definitivo.

Così argomentando la C.t.r. ha fatto mal governo dei superiori principi. Innanzitutto, la SCANDALO s.r.l.si era estinta per cancellazione alla data del 21 dicembre 2012 per cui correttamente era stato emesso l'avviso di accertamento in capo alla contribuente atteso che l'avviso di accertamento non poteva essere emesso nei confronti del soggetto cessato ma solo dei socie ciò un'applicazione dell’art. 2495 cod. civ. 2.3. In giurisprudenza, la presunzione di riparto degli utili extrabilancio tra i soci di una società di capitali a ristretta base partecipativa non è neutralizzato dallo schermo della personalità giuridica ma estende la sua efficacia a tutti i gradi di organizzazione societaria per i quali si riscontri la ristrettezza della compagine sociale operando il principio generale del divieto dell'abuso del diritto che trova fondamento nei principi costituzionali di capacità contributive e di eguaglianza nonché nella tendenza all'oggetto del diritto commerciale ed all'attribuzione di rilevanza giuridica all'impresa indipendentemente dalla forma giuridica assunto dal suo titolare (Cass. 10/06/2009, n. 13338).

In tema di società di capitali aristretta base partecipativa, l'estinzione della società, conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese, determinando un fenomeno di tipo successorio, non fa venir meno l'interesse dei creditori sociali (nella specie, l'Agenzia delle Entrate) ad agire ed a procurarsi un titolo nei confronti dei soci dellasocietà estinta, a prescindere dall'utile partecipazione di essi alla ripartizione finale, potendo comunque residuare beni e diritti (nella specie, utili extracontabili) che, ancorché non ricompresi nel bilancio finale di liquidazione, si sono trasferiti ai soci (Cass.12/09/2022, n. 26758). 2.4.

Inoltre, si è già evidenziato che il socio di maggioranza della LUKAS GAMES S.r.l. era la SCANDALO S.r.l., con una quota pari al 50% del capitale sociale, gli altri soci erano Luca Florio, con una quota pari al 30% e GiuseppeGrimaldi, con una quota pari al 20%; a sua volta la SCANDALO S.r.l. era partecipata da soli due soci ossia Silvana Ippolito, con una quota pari al 90% del capitale sociale, e Alfredo Ubaldo, con una quota pari al 10%. Conseguentemente, la SCANDALO s.r.l. aveva la partecipazione di controllo della LUKAS s.r.l. e Silvana Ippolito aveva la partecipazione di controllo della SCANDALO s.r.l. la cui la compagine sociale di secondo grado era costituita da due sole persone fisiche, ossia Silvana Ippolito ed Alfredo Ubaldo. 2.5 La presunzione dell'imputazione degli utili extrabilancio ai soci di una società di capitali a ristretta base sociale non limita la sua efficacia l'ipotesi in cui la ristrettezza della compagine sociale si verifichi in un solo grado, quando cioè la società di capitale titolare dell'impresa ha soci innumero limitato , ma estende la sua efficacia anche al grado ulteriore cioè quando, per effetto della partecipazione alla società di capitali titolare dell'impresa di un'altra società di capitali, che sia a sua volta ristretta base sociale, la compagine sociale di secondo grado sia ancora caratterizzata dalla ristrettezza(Cass. 10/06/2009, n. 13338).

Sotto questo profilo, il socio può fornire la prova dei fatti impeditivi della attribuibilità degli utili atteso che la presunzione si risolve in un’inferenza probabilistica che indica la verità verosimile lasciando a chi vi ha interesse l'onere di provare l'inverosimile o l'improbabile (Cass. 30/07/2014, n. 17359) Vieppiù che costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato, sia quello secondo cui "in tema di accertamento delle imposte sui redditi, nel caso di società di capitali a ristretta base azionaria, in caso di accertamento di utili non contabilizzati, opera la presunzione di attribuzione pro quota ai soci degli utili stessi, salva la prova contraria e la dimostrazione che i maggiori ricavi sono stati accantonati o reinvestiti" (Cass.n.16885/03, n.10951/02, n.7174/02), sia pure quell'altro per il quale, sempre in tema di accertamento delle imposte sui redditi, è legittima la presunzione di attribuzione pro quota ai soci, nel corso dello stesso esercizio annuale, degli utili extra bilancio prodotti da società di capitali a ristretta base azionaria e tale presunzione - fondata sul disposto dell'art.39, primo comma, lett.d), del dpr 29 settembre 1973 n.600 - induce inversione dell'onere della prova a carico del contribuente".

Nella fattispecie in esame, alcuna prova contraria è stata dedotta dalla contribuente né vagliata dalla C.t.r. che ha basato la propria decisione sull’assunto erroneo che occorreva un’attività di accertamento nei confronti delle due società in questione “per il calcolo degli utili”.

3. In conclusione, il ricorso dell’Agenzia delle Entrate va accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamento di fatto,la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384, secondo comma, cod. proc. civ., con il rigetto dell’originario ricorso della contribuente. Compensa le spese dei gradi di merito. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata con conseguente rigetto dell’originario ricorso della contribuente. Compensa le spese dei gradi di merito. Condanna la controricorrente