Cassation court allows appeal against appellate court for failing to order mediation when appellant initiated it in first instance.

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 29901/2022 R.G. proposto da: AQUILEIA CAPITAL SERVICES SRL, in persona dell’Amministratore delegato, DANILO AUGUGLIARO, che agisce in nome e per conto di MORGANA 1 SRL e di MERLIN SPV SRL, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FLAMINIA VECCHIA 691, presso lo studio dell’avvocato MARCO FABIO LEPPO (LPPMCF64B04H501O), rappresentata e difesa dall'avvocato GIORDANO BALOSSI (BLSGDN69M09F133X); -ricorrente- contro GIONATAN 2SRL, in persona del legale rappresentante p.t., PICCIONE ROBERTO e PICCIONE FABRIZIO, tutti elettivamente domiciliati in ROMA, VIA ADDA 55, presso lo studio dell’avvocato MARCO SELVAGGI che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato ALESSIA VISDOMINI; -controricorrenti- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di FIRENZE n. 2253/2022, depositata in data 11/10/2022.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14/05/2024 dal Consigliere MARILENA GORGONI. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO La società Gionatan 2 S.r.L. e e i sigg.ri Roberto e Fabrizio Piccione proponevano opposizione al decreto n. 753/2017 con cui era stato loro ingiunto di pagare la somma complessiva di euro 244.410,53 a favore dellaMPS Leasing Factoring S.p.A. Il Tribunale di Siena, accogliendo l’eccezione della Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a., che agiva in rappresentanza della MPS Leasing Factoring S.p.A., alla prima udienza, tenutasi in data 19 dicembre 2017, invitava gli opponenti ad adire il mediatore civile nel termine di 30 giorni, sospendeva il processo per due mesi e lo rinviava per l’eventuale prosecuzione al 27 marzo 2018.

Gli opponenti, in data 15 marzo 2018, chiedevano la concessione di un nuovo termine per avviare la mediazione e il rinvio dell’udienza già fissata per il giorno 27 marzo 2018. Il giudice rigettava l’istanza e con la sentenza n. 82/2019 dichiarava improcedibile l’opposizione. Gionatan 2 S.r.l., Roberto e Fabrizio Piccione proponevano impugnazione dinanzi alla Corte d’appello di Firenze, assumendo che il termine di 15 giorni per l’introduzione del procedimento di mediazione non fosse perentorio e che l’onere di proporre la mediazione ricadesse sulla parte opposta.

La Corte d’Appello di Firenze, con la sentenza n. 2253/2022, depositata in data 11/10/2022, ha rigettato il primo motivo di appello, ma ha accolto il secondo, ritenendo che, sulla scorta di Cass., Sez. Un., 596/2020, l’onere di proporre la mediazione fosse a carico della parte opposta e non della opponente e che il fatto che il Tribunale avesse specificamente dato un termine agli opponenti per avviare la procedura di mediazione non fosse ragione sufficiente per non applicare il principio sancito dalle Sezioni Unite, avendo il Tribunale disatteso l’art. 5 del d.lgs.20/2010 che pone inderogabilmente l’onere di introdurre la procedura a carico di colui che intende avanzare la domanda.Atteso che nessuna delle parti in giudizio aveva avviato la procedura di mediazione, ha dichiarato improcedibile l’azione ed ha revocato il decreto ingiuntivo.

Aquileia S.p.a., già intervenuta nel giudizio d’appello, a seguito di successione del diritto controverso, ricorre per la cassazione di detta sentenza, formulando due motivi. Resistono con controricorso Gionatan 2 S.r.l. eFabrizio e Roberto Piccione. La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell’art. 380-bis1 cod.proc.civ. Le parti hanno depositato memoria. MOTIVIDELLA DECISIONE 1) Con il primo motivo la ricorrente denunzia la violazione o falsa applicazione delle norme di legge ex art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ., in particolare dell’art. 5 d.lgs 28/2010, nel testo vigente alla data del 19 dicembre 2017, per non avere la Corte d’Appello di Firenze considerato che i fatti di cui è causa erano occorsi nel mese di dicembre 2017 e che quindi avrebbe dovuto essere applicata la disposizione di cui all’art. 5 d.lgs 28/2010 come vigente ed interpretata in quel determinato momento.

In particolare, la ricorrente lamenta che solo nel 2020 è intervenuta la pronuncia n. 596/2020 delle le Sezioni Unite della S.C. a scioglimento del contrasto insorto in merito al soggetto che, nel caso di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, è tenuto a introdurre la procedura di mediazione, essendo, sino a quel momento, vigenti due diversi orientamenti: uno recepito dalla Suprema Corte con la sentenza n. 24629/2015, seguito dal Tribunale, secondo cui l’onere di avviare la procedura di mediazione graverebbe sulla parte opponente, essend o quest’ultima ad avere interesse alla proposizione del giudizio di cognizione; l’altro, sorto nell’ambito della giurisprudenza di merito, secondo cui l’onere di avviare il procedimento di mediazione è a carico dell’opposto,quale attore in senso sostanziale nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.

Ebbene, con la sentenza n. 19596/2020 le Sezioni U nite hanno risolto il contrasto statuendo che “nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell’art. 5, comma 1 bis, del D.lgs. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1 bisconseguirà la revoca del decreto ingiuntivo”.

La tesi della ricorrente è che, essendo stato il giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo introdotto, avanti al Tribunale di Siena, nel luglio 2017, allorché la questione era stata appena risolta da questa Corte con la pronuncia n. 24629/2015, a mente della quale “nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l'opposizione, la parte su cui grava l'onere di introdurre il percorso obbligatorio di mediazione, ai sensi del D.Lgs. n. 28 del 2010, è la parte opponente ed avendo gli opponenti senza alcun giustificato motivo violato detto obbligo”, la Corte d’appello non avrebbe dovuto aderire al sopraggiunto mutato orientamento giurisprudenziale.

2) Con il secondo motivo la ricorrente denuncia l’”Omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ex art. 360, 1° comma, n. 5, cod.proc.civ., per non avere la Corte d’appello considerato, là dove ha statuito che “le domande che la parte appellante pone come conseguenza dell’accoglimento del secondo motivo di appello non possono trovare accoglimento”, che era stato chiesto di disporre in sede di giudizio di appello la mediazione non esperita in primo grado, insistendo all’esito per le domande proposte e che essa stessa, con provvedimento reso in data 22 marzo 2021, aveva disposto l’avvio della procedura di mediazione, la quale era stata introdotta (questa volta in conformità alla nuova tendenza giurisprudenziale) dall’esponente; procedura conclusasi con esito negativo.

3) In applicazione del principio processuale della "ragione più liquida", desumibile dagliartt. 24 e 111 Cost., va esaminato ed accolto il secondo motivo di ricorso, la cui fondatezza assorbe ogni altra questione dibattuta fra le parti. Innanzitutto, in applicazione del principio iura novit curia , il Collegio ritiene che la censura, introdotta con il secondo motivo, meriti di essere riqualificata come denuncia di un error in iudicando e quindi ricondotta alla categoria giuridica dell’art. 360, 1° comma, n. 4, cod.proc.civ. Così riqualificata la censura legittima questa Corte, in quanto giudice del fatto processuale, a effettuare la verifica di cui è stata investita da parte ricorrente, avendo quest’ultima soddisfatto l’onere di indicare gli atti processuali su cui si basa il motivo, il loro contenuto e la loro collocazione. In allegato al ricorso è stato, infatti, prodotto un “fascicoletto” che contiene:

a) l’ordinanza con cui la Corte d’appello di Firenze, “ritenuto necessario che le parti intraprendano la procedura di mediazione, non espletata in primo grado”, aveva disposto l’avvio della procedura di mediazione entro la data del 30.4.21 e rinviato in prosecuzione la causa all’udienza del 14.12.21;

b) il verbale redatto dal mediatore ove viene dato atto che, in data 1° aprile 2021, era stata chiesta (su istanza di Aquileia Capital Services S.r.l.) l’attivazione della procedura di mediazione e che in data 26/04/2021 si era tenuto il primo incontro con esito negativo. Ne consegue che, contrariamente a quanto affermato dalla corte di merito nell’impugnata sentenza, la condizione di procedibilità non risulta nella speciesoddisfatta.

4) All’ accoglimento nei suindicati termini del secondo motivo di ricorso, assorbito ogni altra questione e diverso profilo nonché il primo motivo, consegue la cassazione in relazione dell’impugnata sentenza, con rinvio alla Corte d’Appello di Firenze, che in diversa composizione procederà a nuovo esame , e provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie per quanto di ragione il secondo motivo di ricorso, dichiara assorbito il primo motivo . Cassa in relazione l’impugnata sentenza e rinvi a, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte