Cassation court allows appeal regarding implied waiver of evidentiary requests, ruling omission insufficient without intent to abandon.

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.272/2020 R.G. proposto da : DE RITO ESTER MARIA FORTUNATA, AIELLO ANTONIO VINCENZO, AIELLO GIOVANNA MARIA, AIELLO ROSARIA MARIA GRAZIA, in qualità di eredi di Aiello Benito Romano, elettivamente domiciliati in ROMA P.ZZA PRATI DEGLI STROZZI, 22, presso lo studio dell’avvocato RETTURA FRANCESCO, rappresentati e difesi dall’avvocato CALZONE GIUSEPPE; -ricorrente- contro MIRABELLO FORTUNATO, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE MAZZINI 144, presso lo studio dell’avvocato PITITTO ANTONIO GIUSEPPE,rappresentato e difeso dall’avvocato ROSANO PIETRO ; -controricorrente- nonchécontro LA GAMBA ANTONINO, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE MAZZINI 144, presso lo studio dell’avvocato PITITTO ANTONIO GIUSEPPE rappresentato e difeso dall’avvocato ROSANO PIETRO; -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D ’ APPELLO di CATANZARO n. 1945/2019depositata il 10/10/2019 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17/01/2024 dallaConsigliera ANTONELLA PELLECCHIA .

FATTI DI CAUSA 1. Nel 2004, Fortunato Mirabello conveniva in giudizio Romano Benito Aiello, esponendo che quest ’ ultimo si era impegnato verbalmente a trasferirgli la proprietà di un appezzamento di terreno al prezzo di Euro 103.291,37, pagat i con 20 cambiali con l’intesa di metterle in pagamento al momento del definitivo. Il trasferimento non venne effettuato, ma le cambiali furono incassate. Pertanto, il Mirabello chiedeva di accertare l ’ inesistenza di qualunque causa giustificativa del pagamento e accertare la mala fede dell’Aiello nell’incassare la somma portata dai titoli cambiari e dichiarare la nullità, per difetto di causa, del pagamento siccome indebito,con la condanna alla restituzione delle somme.

Il Tribunale di Vibo Valentia, con sentenza n. 302/2013, accoglieva la domanda e condannava Aiello alla restituzione nei confronti di Mirabello della somma di 77.468,53 euro, oltre interessi al tasso legale con decorrenza dalla data di riscossione di ciascun titolo cambiario. Avverso tale pronuncia, Aiello interponeva gravame. Nelle more dei giudizi di merito Fortunato Mirabello cedeva il suo credito ad Antonino La Gamba. 2.La Corte d’appello di Catanzaro, con sentenza n. 1945/2019 del 10 ottobre 2019, confermava la sentenza impugnata. 3.Propongono ricorso in cassazione Ester Maria Fortunata De Rito, Antonio Vincenzo Aiello, Giovanna Maria Aiello e Rosaria Maria Grazia Aiello, tutti quali eredi di Benito Romano Aiello, sulla base di undici motivi. 3.1.

Fortunato Mirabello ed Antonio La Gamba resistono con separati controricorsi. 3.2.Tutte le parti hanno depositato memorie. Il Collegio si è riservato il deposito nei successivi sessanta giorni. RAGIONI DELLA DECISIONE 4.1. Con il primo motivo, parte ricorrente lamenta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 e 113 c.p.c., 2033, 2932, 1493 c.c., in relazione all’art. 360, 1 comma, n. 3, c.p.c. La Corte territoriale avrebbe erroneamente accolto la domanda di indebito oggettivo, quando invece non ne sussisterebbero i presupposti, mancando la prova dell’impossibilità di concludere il contratto, non avendo il signor Mirabello chiesto l’adempimento della promessa di vendita, né agito giudizialmente per la risoluzione o l’annullamento di tale contratto. 4.2.Con il secondo motivo, gli eredi Aiello denunciano la violazione degli artt. 112, 115, 116, 281ter c.p.c. e dell’art. 24 Cost., per avere il giudice del gravame ritenuto rinunciate le istanze istruttorie, perché non ribadite in prima udienza di comparizione davanti al Collegio (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.).

Sostengono che la loro condotta processuale non integrerebbe alcuna rinuncia, esplicita o implicita, ai mezzi istruttori indicati, nell’atto di appello, come indispensabili per provare i fatti estintivi dell’obbligazione azionata dal Mirabello. Quale conseguenza di tale decisione, lamentano pure un vizio di omessa pronuncia sulle loro richieste istruttorie. 4.3. Con il terzo motivo, parte ricorrente, in via subordinata e alternativa rispetto al precedente motivo, eccepisce la nullità del procedimento e/o della sentenza, per violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 132, comma 2, c.p.c. (art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.).

La Corte, nel ritenere rinunciate le istanze istruttorie dell’appellante, sarebbe incorsa in contraddizione con il tenore della precedente ordinanza di sospensione dell’efficacia esecutiva della decisione di primo grado. 4.4.Con il quarto motivo, i ricorrenti lamentano la violazione degli artt. 112, 115, 345 c.p.c., art. 24 Cost. e dell’art. 1180 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c. La Corte d’appello avrebbe erroneamente affermato l’inammissibilità della documentazione prodotta in appello dagli eredi Aiello, mentre sarebbe stata depositata nel rispetto dell’art.345 c.p.c., nel testo vigente all’epoca dell’introduzione del primo grado di giudizio. 4.5.

Con il quinto motivo parte ricorrente denuncia la violazione degli artt. 112, 115 c.p.c., 2736, 2739 e 1180 c.c., nonché dell’art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c., per manifesta illogicità della motivazione in punto di omessa ammissione del giuramento decisorio (art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.). Il giudizio, secondo la tesi della ricorrente, avrebbe avuto una pronta soluzione, sia nel caso di risposta positiva che negativa a tale giuramento. 4.6. Con il sesto motivo gli eredi Aiello lamentano la violazione degli artt. 115, 116, 345 c.p.c. e dell’art. 24 Cost., per non aver la Corte d’appello ammesso quale prova il verbale di interrogatorio in sede penale del signor Mirabello (art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.).

Tale documento sarebbe stato prodotto in secondo grado perché acquisito dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado e sarebbe stato indispensabile per la decisione. Ragion per cui, sarebbe priva di rilievo la questione della mancanza di prova sull’impossibilità di allegarlo e produrlo in precedenza. 4.7.Con il settimo motivo si denuncia la “diversità delle ragioni di fatto poste alla base della decisione dei giudici di I e II grado; omessa o difetto di motivazione, omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”, in relazione agli artt. 360, comma 1, n. 5 e 112 c.p.c.

Secondo i ricorrenti, non vi sarebbe una c.d. doppia conforme, in quanto le decisioni di merito si fonderebbero su motivazioni differenti. Segnatamente, per il Tribunale, l’Aiello avrebbe venduto ad altri il terreno promesso al Mirabello, a fronte cambiali per 200milioni di lire; mentre, per la Corte d’appello, tale terreno non sarebbe stato venduto ad altri e le cambiali sarebbero state di 400milioni di lire. Inoltre, la sentenza impugnata sarebbe in contrasto con l’ordinanza concessiva dell’inibitoria, pronunciata dalla medesima Corte. 4.8.

Con l’ ottavo motivo gli eredi Aiello censurano la decisione di secondo grado per violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., per non aver la Corte valutato le dichiarazioni rese in sede penale del Mirabello, ritenendole assorbite, mentre avrebbero dimostrato la consegna, a quest’ultimo, da parte dell’Aiello, di n. 10 assegni circolari dell’importo di 10milioni di lire cadauno e, quindi, l’estinzione dell’obbligazione fatta valere contro di lui. 4.9. Con il nono motivo i ricorrenti lamentano l ’ erroneità della motivazione per omesso esame di un fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, costituito dalla nullità del verbale della prova testimoniale di Pietro Naso.

Detto verbale sarebbe stato redatto senza rispettare l’art. 46 disp. att. c.p.c., con conseguente violazione degli artt. 2697 c.c. e 112 c.p.c. (art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.). Inoltre, le raccomandate dell’11 settembre 1998 e del 2 aprile 2004 costituirebbero, se non prova, almeno indizi della sussistenza di un rapporto di prestito inter partes e della volontà del Mirabello di ottenere in restituzione le somme date all’Aiello. Circostanza che sarebbe stata confermata dal convenuto Benito Romano Aiello, in sede di interrogatorio formale. 4.10.

Con il decimo motivo, gli eredi Aiello prospettano la violazione degli artt. 101 c.p.c., 111 Cost., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. La decisione della Corte territoriale, rispetto al cessionario del credito, La Gamba (successore a titolo particolare nel rapporto azionato dal Mirabello nei confronti dell’Aiello), sarebbe erronea per pretermissione di un litisconsorte necessario , verificat a si in grado di appello, con conseguente rinvio al primo giudice ex art. 383, comma 3, c.p.c. 4.11.Con l’undicesimo motivo, i ricorrenti denunciano la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 116 c.p.c., 1176, 2043 e 2236 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per aver la Corte omesso di considerare molteplici ed univoci elementi probatori, tra cui le dichiarazioni in sede di interrogatorio formale e in sede testimoniale.

Le risultanze probatorie sarebbero state travisate ed erroneamente valutate dal giudice del gravame, sussistendo in atti la prova di fatti estintivi dell’obbligazione di pagamento azionata dal Mirabello.

5. Occorre esaminare , per priorità logica, per primo il decimo motivo, relativo alla violazione principio del contraddittorio rispetto al cessionario del credito. Il motivo è infondato. Infatti, deve ribadirsi l’orientamento della giurisprudenza di questa Corte secondo cui, in caso di cessione di credito, va esclusa l’esistenza di un litisconsorzio necessario tra il creditore originario ed il cessionario, non avendo la pronuncia sui rapporti tra i due effetti vincolanti nei confronti del debitore ceduto. E ciò, perché il giudicato si può estendere al creditore originario ovvero al cedente solo se il debitore abbia chiesto un accertamento con efficacia vincolante anche nei confronti dell’uno e/o dell’altro (v.

Cass. civ., Sez. VI-2, Ord., 11 settembre 2018, n. 21995; Cass. civ., Sez. III, 5 giugno 2012, n. 8980) Nel caso di specie, le questioni sono rimaste circoscritte al riscontro della fondatezza della pretesa creditoria del Mirabello nei confronti dell’Aiello, senza alcun coinvolgimento del La Gamba. Del resto, l’esistenza della cessione tra costui e il Mirabello non è stata oggetto di accertamento, non avendo il debitore ceduto chiesto, appunto, di accertare, con efficacia di giudicato, quale fosse il soggetto effettivo ed unico titolare del credito, ma soltanto di accertare che lui non era debitore.

Per cui, correttamente il giudizio di appello si è svolto con la presenza delle sole parti Mirabello e Aiello: la successione a titolo particolare nella res controversa avviene ai sensi dell ’ art. 111 c.p.c., mai implicando ex se un litisconsorzio necessario con l’avente causa. 5.1. Sulla base della ragione più liquida è dirimente l ’ esame del secondo motivo,stante la sua fondatezza per le seguenti ragioni. Si osserva che il ragionamento della Corte territoriale sulla rinuncia implicita dell’appellante alle istanze istruttorie, poi respinte per mancata riproposizione in prima udienza, non trova un appiglio nelle regole processuali,né nelle decisioni di codesta Corte.

La mancata riproposizione, nelle conclusioni definitive, di domande, eccezioni o istanze in precedenza formulate non può essere ritenuta, di per sésola, sufficiente a farne presumere la rinuncia o l’abbandono, specie quando esse siano strettamente connesse a quelle oggetto delle richieste specificamente formulate all’udienza prevista dall’art. 189 cod. proc. civ. Pertanto, il giudice di merito, al quale soltanto spetta il compito di interpretare la volontà delle parti, è tenuto ad accertare se, in concreto, vi siano elementi per ritenere che, malgrado la materiale omissione, la parte abbia inteso insistere nella richiesta o deduzione pretermessa (Cass. n. 10569/2004;

Cass. n. 8576/2012; Cass. n. 4487/2021). Nel caso di specie, la condotta tenuta dall’Aiello in appello prova il contrario, essendo incontestata la riproposizione di tali istanze nell’impugnazione, nel rispetto quindi l’art. 346 c.p.c., ma poi pure in sede di precisazioni delle conclusioni. Oltre a ciò, il ricorrente, in ossequio ai principi di specificità e autosufficienza del ricorso per cassazione, ha riprodotto il passaggio del verbale della suddetta udienza, evidenziando di aver insistito per la loro ammissione (cfr. p. 17, ricorso principale).

Pertanto, la sentenza impugnata, sul punto, merita di essere riformata, restando beninteso impregiudicato l ’ esame delle istanze istruttorie sotto ogni profilo in rito diverso dall’inammissibilità da imperfetta riproposizione e nel merito. 5.2. I restanti motivi, tutti riconducibili alla valutazione del materiale probatorio operata dal giudice di merito e riconosciuto qui impropriamente qualificato come non ulteriormente ampliabile, sono assorbiti dall’accoglimento del secondo motivo di ricorso.

6. Pertanto, il ricorso va accolto limitatamente al secondo motivo, con rigetto del decimo ed assorbimento degli altri: con conseguente cassazione della gravata sentenza in relazione alla censur a accolt a e rinvio alla Corte d’appello di Catanzaro, in diversa composizione, per la rivalutazione delle istanze istruttorie sotto ogni altro profilo di rito e, se del caso, di merito, diverso da quello di cui si è qui riscontrata l’erroneità, nonché per ogni conseguente decisione anche sul merito del gravame a quella devoluto, ivi compresa la definizione delle spese dell’intera controversia e, quindi, pure del presente giudizio di legittimità. P.Q. M. La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso per quanto di ragione; rigetta il decimo e dichiara assorbiti i restanti ; cassa la gravata sentenza in relazione alla sola censura