Cassation court allows appeal against first-instance judgment regarding tacit waiver of written contract form requirement.

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 2861/2022 R.G. proposto da: SOGEVA SRL, elettivamente domiciliata in ROMA presso lo studio dell’avvocato DE BONIS MICHELE (CF: DBNMHL75D27G942W), che larappresenta e difende - R icorrente - Contro TIM SPA, elettivamente domiciliata in FIRENZE VIALE GIUSEPPE MAZZINI N. 18, presso lo studio dell’avvocato MARRANCI PIER FRANCESCO (CF: MRRPFR60E12D612M) , che l a rappresenta e difende - C ontroricorrente - nonchécontro TELECOM ITALIA SPA - I ntimat a - avverso la SENTENZA d ella CORTE D ’ APPELLO di FIRENZE n. 1296/2021depositata il 23/06/2021 .

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18/01/2024dal Consigliere CARMELO CARLO ROSSELLO. S VOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. Con decreto n. 591/2013 emesso dal Tribunale di Siena su ricorso di TIM s.p.a. venne ingiunto alla società So.Ge.Va. s.r.l. il pagamento della somma di euro 53.389,89, oltre interessi moratori dell’8% decorrenti dalle date di scadenza di ciascuna fattura impagata, oltre alle spese del procedimento. A sostegno del ricorso per d.i. TIM s.p.a. produsse copia di un contratto denominato “Tutto compreso professional”,avente ad oggetto il traffico telefonico mobile, nonché estratto autentico notarile del proprio libro fatture, a riprova del credito maturato nei confronti di So.Ge.Va.

2. Avverso detto decreto So.Ge.Va. propose opposizione, nonché domanda riconvenzionale, chiedendo il risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali subiti -indicati in euro 30.000,00 - a seguito della asserita illegittimità della sospensione,da parte di TIM s.p.a., della fornitura del servizio Adsl relativamente alla linea n. 0577-13010955 e della linea (telefono e fax) n. 0577-588164; in via subordinata chiese che il Tribunale dichiarasse l’avvenuta parziale compensazione delle rispettive ragioni di credito.

3. Con sentenza n. 487/2017 il Tribunale di Siena accolse la domanda di So.Ge.Va., revocando il d.i. opposto e condannando TIM s.p.a. al pagamento in favore di So.Ge.Va dell’importo di euro 30.000,00, di cui euro 20.000,00 a titolo di danno patrimoniale, per perdite di fatturato, ed euro 10.000,00 a titolo di danno non patrimoniale, con riguardo alla lesione del buon nome e dell’affidabilità della società, oltre interessi e spese di lite.

4. Avverso la predetta sentenza TIM s.p.a. propose gravame dinanzi alla Corte d’Appello di Firenze, chiedendo la totale riforma della sentenza impugnata, e la condanna di So.Ge.Va. al pagamento di euro 42.757,89, oltre agli interessi moratori dell’8%.

5. So.Ge.Va. si costituì chiedendo , in via preliminare , dichiararsi l’improcedibilità e inammissibilità della domanda, exart. 342 c.p.c.; nel merito, chiese di rigettare tutti i motivi di appello proposti da TIM-Telecom Italia s.p.a., e confermare la sentenza di primo grado. Dedussel’ inammissibilità dell’ appello per: (i) difetto di procura; (ii) violazione dell’art. 342, co. 1 e 2, c.p.c.; (iii) la non erroneità della sentenza di prime cure.

6. Con sentenza n. 1296/2021, depositata in data 23/06/2021, oggetto di ricorso, la Corte d’Appello di Firenze, in accoglimento dell’appello: (i) ha condannato So.Ge.Va. s.r.l. a pagare a TIM- Telecom Italia s.p.a. il complessivo importo di euro 42.757,89 (essendo stata ridotta l’originaria domanda di Telecom, in sede di memoria ex art. 183, 6° co ., n. 1, c.p.c.), oltre interessi nella misura dell ’ 8% decorrenti dalla data di scadenza di ciascuna fattura; (ii) ha respinto la domanda di risarcimento proposta in via riconvenzionale da So.Ge.Va.; (iii) ha condannato So.Ge.Va. alla rifusione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

7. Avverso la predetta sentenza So.Ge.Va. s.r.l. propone ricorso affidato a sei motivi, cui TIM s.p.a. resiste con controricorso.

8. La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell ’ art. 380 - bis 1 c.p.c. M OTIVI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co., n. 3, c.p.c., “ Violazione e falsa applicazione degli articoli 2697, 2727 e 2729 c.c. in relazione all’articolo 360 n. 3 c.p.c. con particolare riferimento alla prova relativa alla variazione del profilo tariffario in relazione alla quale vi è richiesta di pagamento opposta. Violazione e falsa applicazione anche del principio generale dell’ordinamento in tema di vicinanza della prova ed ai criteri di ragionevolezza”, con riferimento alla prova relativa alla variazione del piano tariffario (Traffico Mobile), nonché alla violazione del principio generale in tema di “vicinanza della prova” ed ai criteri di ragionevolezza.

2. In particolare, la ricorrente denuncia una violazione dell ’ art. 2697 c.c., dal momento che l’opposta TIM s.p.a. S i è limitata a produrre le sole fatture, senza mai esibire (nonostante la vicinanza della prova) alcun documento idoneo a fornire la prova innanzitutto della variazione del piano tariffario, mentre il teste escusso (Marzucchi) ha “riferito di una prassi secondo cui normalmente i cambi dei piani tariffari venivano fatti per iscritto”. A detta della ricorrente, la Corte territoriale, ritenuta presuntivamente provata la variazione dei piani tariffari, ha omesso di considerare che, in applicazione del principio di vicinanza della prova, la credit rice oppost a TIM s.p.a. avrebbe dovuto anzitutto produrre il nuovo piano tariffario applicato e, soprattutto, avrebbe potuto e dovuto in diversi modi dimostrare documentalmente, e comunque puntualmente, la variazione del piano tariffario senza alcuna necessità di ricorrere a presunzioni.

La ricorrente espone che, così facendo, la Corte d’appello ha invertito l’onere probatorio, violando non solo l’art. 2697 c.c., ma anche l’articolo 2729 c.c., facendo ricadere sull’opponente le conseguenze derivanti dall’incertezza in ordine alla esistenza ed approvazione della variazione del piano tariffario. Ed, infatti, non dimostrata documentalmente la variazione del piano tariffario, si è dato ingresso alla prova mediante presunzioni ritenute valide nonostante la possibilità dell’attore di fornire (peraltro in vario modo) prova documentale della detta variazione,e senza peraltro attribuire alcuna rilevanza e giusta presunzione da tale oggettiva circostanza.

Inoltre, la ricorrente lamenta che i giudici di merito hanno dato ingresso a presunzioni prive dei requisiti di gravità, precisione, concordanza e, comunque, non implicanti (laddove fatto noto) il riconoscimento dell’accettazione della variazione del piano tariffario (fatto ignoto).Se è vero che, ai sensi degli articoli 2727 e 2729 cod. civ., “non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale”, è però “necessario che il fatto da provare sia quantomeno desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile, secondo un criterio di normalità”.

In altri termini è necessario che “il rapporto di dipendenza logica tra il fatto noto e quello ignoto sia accertato alla stregua di canoni di probabilità, con riferimento ad una connessione possibile e verosimile di accadimenti, la cui sequenza e ricorrenza possono verificarsi secondo regole di esperienza”. Con il secondo motivola ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co., n. 3, c.p.c.,“Violazione e falsa applicazione dell’articolo 1352 e 2722 c.c. in relazione all’articolo 360 n. 3 c.p.c. Invalidità delle variazioni del profilo tariffario per assenza del requisito della forma scritta così come convenuto per iscritto nell’art. 1 delle condizioni generali del contratto “ multibusiness ” (doc.3) ” , con riferimento alla invalidità delle variazioni del piano tariffario per assenza del requisito della forma scritta come prescritto dall’art. 1 delle condizioni di contratto Multibusiness ove si prevede che:

“Le presenti condizioni, insieme alla proposta di attivazione, all’Offerta/Profilo Commerciale ed agli eventuali allegati, costituiscono, fatti salvi i richiami alle disposizioni di legge, l’intera disciplina del rapporto contrattuale. Ogni eventuale modifica apportata in ragione di accordi raggiunti con le strutture di commercializzazione indirette dovrà essere specificamente approvata per iscritto da Telecom Italia”.

4. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co., n. 3, c.p.c., “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 2725 nonchè degli articoli 2721 e 2722 c.c. in relazione all’articolo 360 n.3 c.p.c. Inammissibilità della prova a mezzo testimoni delle variazioni del profilo tariffario per espressa volontà delle parti della forma scritta così come convenuto per iscritto nell’art. 1 delle condizioni generali del contratto “ multibusiness ” (doc. 3). Inammissibilità della prova a mezzo testimoni delle variazioni del profilo tariffario in relazione al valore dell’oggetto (art. 2721 c.c.) ed in relazione a patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento.

Inammissibilità già immediatamente eccepita in sede di primo grado con memoria del 29.12.2014 ex art. 183 comma 6° n. 3 c.p.c. a pag. 3 (doc. 4). come segue”.La ricorrente deduce che andava dichiarata inammissibile la prova per testimoni della esistenza ed approvazione (validità) della variazione del profilo tariffario, tenuto conto che, come previsto dall’art. 1 delle condizioni generali del contratto “multibusiness”, le parti hanno espressamente previsto e pattuito la necessità della forma scritta “per ogni eventuale modifica apportata in ragione di accordi raggiunti”.

Inoltre, la violazione degli artt. 2721 e 2722 c.c. viene eccepita in quanto tali norme prevedono l’inammissibilità della prova per testi in relazione al valore dell’oggetto, nonché l’inammissibilità della prova per testi avente ad oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento. Con il sesto motivo la ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co., n. 5, c.p.c., “ Omesso esame circa un fatto decisivo che è stato oggetto di discussione tra le parti, violazione art. 115 c.p.c. in relazione all’articolo 360 n. 5 c.p.c.”, reiterando, nella sostanza, il contenuto del terzo motivo, in relazione al fatto che la Corte territoriale non avrebbe considerato che, ai sensi dell’art. 1 delle condizioni generali di contratto, “ogni eventuale modifica apportata in ragione di accordi raggiunti con le strutture di commercializzazione indirette dovrà essere specificamente approvata per iscritto da Telecom Italia”.

I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono fondati e vanno accolti nei termii di seguito indicati. Va premesso che in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento. 2.1 Anche nel caso in cui sia dedotto non l ’ inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento (così Cass., sez.

Un., sent. 30/10/2001, n. 13533; Cass., sez. III., sent. 28/01/2002, n. 982; Cass., sez. III., sent. 11/12/2002, n. 17626). 2.2 In particolare Cass., S ez. Un., 30/10/2001, n. 13533 ha dato rilievo al principio di vicinanza della prova, secondo il quale l ’ onere della prova varipartito tenendo conto in concreto della possibilità per l’uno o per l’altro dei contendenti di provare circostanze che ricadono nelle rispettive sfere d’azione, per cui è ragionevole gravare dell’onere probatorio la parte a cui è più vicino il fatto da provare.

Applicando tale principio al caso di specie, risulta evidente che, con riferimento alla variazione del piano tariffario e relativi documenti, il soggetto meglio in grado difornire tale prova era TIM- Telecom Italia s.p.a. , mentre dall’altro lato la ricorrente che nega la variazione del profilo tariffario, non può fornire altra prova al di fuori di tale specifica ed inequivoca affermazione. 2.3 Inoltre, anche l à dove si volesse interpretare la testimonianza del teste (Marzucchi) quale affermazione di esistenza di una richiesta di variazione del profilo tariffario da parte di Telecom Italia, si tratterebbe di documento/dichiarazione proveniente da un terzo, idoneo ad assumere un significato meramente indiziario (cfr.

Cass., sez. lav., 14/8/2001, n. 11105), che come tale necessiterebbe comunque di corroborazione che non ha trovato conferma neppure dalla deposizione del medesimo teste, il quale ha contestualmente affermato l’esistenza di una prassi “secondo cui normalmente i cambi dei piani tariffari venivano fatti per iscritto”.Pertanto Telecom Italia avrebbe dovuto spiegare come mai, a fronte della prassi riferita dal teste “secondo cui normalmente i cambi dei piani tariffari venivano fatti per iscritto”,si sarebbe comunque proceduto in questo caso ad un cambio del profilo tariffario senza alcuna forma scritta. 2.4 La Corte territoriale ha attribuito alle sole fatture sufficiente valore di prova del credito azionato, in particolare ravvisandone l’idoneità a fondare una presunzione dell’esistenza della variazione del profilo tariffario, e ciò in contrasto con il pacifico principio di legittimità secondo il quale “la fattura commerciale, avuto riguardo alla sua formazione unilaterale ed alla funzione di far risultare documentalmente elementi relativi all’esecuzione di un contratto, si inquadra fra gli atti giuridicia contenuto partecipativo, consistendo nella dichiarazione, indirizzata all’altra parte, di fatti concernenti un rapporto già costituito, sicché, quando tale rapporto sia contestato, non può costituire valido elemento di prova delle prestazioni eseguite ma, al più, un mero indizio; in particolare, se detta fattura costituisce prova scritta atta a legittimare l’emissione di decreto ingiuntivo, ove nel successivo giudizio di opposizione sia contestato il rapporto principale essa non può costituirne valida prova, dovendo il creditore fornire nuove prove per integrare con efficacia retroattiva la documentazione offerta nella fase monitoria”(Cass., sez.

II., sent. 18/04/2018, n. 9542; Cass, sez. II, sent. 12/01/2016, n. 299). 2.5 In violazione di tale consolidato principio, la sentenza gravata ha ritenuto valide e sufficienti le fatture allegate al ricorso monitorio, corredate da documentazione che per le indicate ragioni erano sprovviste di valore di prova ed inidonee a dimostrare la variazione del profilo tariffario. Va sotto altro profilo posto in rilievo che giusta principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità le parti che abbiano convenuto l’adozione della forma scritta per un determinato atto, nella loro autonomia negoziale possono successivamente rinunciarvi, anche tacitamente, mediante comportamenti incompatibili con il suo mantenimento, costituendo la valutazione in ordine alla sussistenza o meno di una rinuncia tacita un apprezzamento di fatto incensurabile in sede di legittimità, qualora sia sorretto da una motivazione immune da vizi logici, coerente e congruente ( Cass., sez.

III, ord. 15/02/2019, n. 4539; conforme Cass., sez. III, sent. 22/03/2012, n. 4541). Orbene, nella specie, in presenza di una clausola contrattuale in base alla quale le modifiche del piano tariffario dovessero essere sotto pena di invalidità effettuate per iscritto, è l’odierna controricorrente a dover provare l’eventuale comportamento delle parti incompatibil e con il mantenimento di detta clausola , e derogatorio rispetto tale previsione pattizia. Alla fondatezza nei suindicati termini dei motrivi 1°, 2°, 3° e 4° consegue, assorbito ogni altro e diverso profilo nonché il 4° motivo [ con il quale la ricorrente denuncia,in relazione all ’ art. 360, 1° co., n. 4, c.p.c., “Nullità della sentenza impugnata ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., per violazione dell’art. 132, comma 2, n. 4 c.p.c. e 111 Cost.

Motivazione inesistente in senso giuridico (apparente) perchè non dà nessuna giustificazione alla decisione assunta che si mostra afflitta da un contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili (illogica e contraddittoria) al di sotto del “minimo costituzionale”] e il 5° motivo [ con il quale la ricorrente denuncia,in relazione all ’ art. 360, 1° co., n. 4, c.p.c ., “ Travisamento della prova in relazione all’articolo 360 n. 4 c.p.c. - Per il tramite dell’art. 132 c.p.c., n. 4 –(error in procedendo) in relazione agli artt.115 e 116 cod. proc. civ. ed all’art. 2697 c.c. (anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante)”] consegue la cassazione in relazione dell’impugnata sentenza, con rinvio alla Corte d’Appello di Firenze, che in diversa composizione procederà a nuovo esame facendo dei suindicati disattesi principi applicazione, e provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglieil 1°, il 2°, il 3° e il 6 ° motivo di