Cassation court remands execution opposition case to first instance for missing necessary co-litigation by direct debtor.

onunciatola seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 25385/20 22 R.G. proposto da SIENA NPL 2018 S.R.L., in persona del legale rappresentante, che agisce tramite la procuratrice JULIET S.P.A., rappresentata e difesa, giusta procura in calce al ricorso, dagli avv.ti Achille Saletti e Giorgio Egidio Arnaboldi, e , così elettivamente domiciliata -ricorrente - contro FALLIMENTO PORTO DI IMPERIA S.P.A., in persona dei Curatori, rappresentato e difeso, in forza di procura in calce al controricorso con Opposizione di terza datrice di ipoteca a pignoramento su mutuo fondiario ex art. 41 cod. nav.ricorso incidentale, dall’avv.

Nicola Bottero, domicilio digitale nicolabottero@pec.ordineavvocatitorino.it -controricorrente e ricorrente incidentale - e nei confronti di MPS CAPITAL SERVICES BANCA PER LE IMPRESE S.P.A. -intimata - avverso la sentenza della Corte d’appello d i Genova n. 413 / 20 2 2 , depositata in data 20aprile 2022; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 7dicembre 20 2 3 dal Consigliere dott.ssa Pasqualina Anna Piera Condello; udito il P ubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, dott.ssa Anna Maria Soldi, che ha c hiesto il rigetto di entrambi i ricorsi; udito il difensore della parte ricorrente, avv.

Giorgio Egidio Arnaboldi, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale; udito il difensore della parte controricorrente e ricorrente incidentale, avv. Nicola Bottero, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso incidentale. FATTI DI CAUSA 1. Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a., in nome e per conto di MPS Capital Services Banca per le Imprese s.p.a., avendo stipulato, unitamente ad altri istituti di credito, un contratto di finanziamento fondiario con Acquamare s.r.l., per l’importo di euro 140.000.000, garantito da ipoteca iscritta su areaoggetto di concessione demaniale marittima rilasciata dal Comune di Imperia a Porto di Imperia s.p.a. per la costruzione e gestione di un approdo per naviglio da diporto con annesse strutture turistico-ricettive, promuoveva azione esecutiva ex artt. 41 t.u.b.e 602 e ss. cod. proc. civ. nei confronti di Porto di Imperia s.p.a., terza datrice di ipoteca, pignorando i beni ipotecati a garanzia del credito, per essersi la beneficiaria del mutuo e appaltatrice dei lavori resa inadempientealle obbligazioni di restituzione.

A seguito di fallimento di Porto di Imperia s.p.a., la Curatela proponeva opposizione ex artt. 615 e 617 cod. proc. civ. , eccependo, tra l’altro, la nullità dell’ipoteca perché iscritta, in asserita violazione di quanto previsto dalla concessione e dall’art. 41 cod. nav., sulle aree demaniali, anziché sulle opere realizzate sulle stesse, ma non ancora costruite. Disposta la sospensione della esecuzione, il Fallimento di Porto di Imperia s.p.a. introduceva la fase di merito del giudizio di opposizione e, all’esito della costituzione di MPS, il Tribunale di Imperia dichiarava che l’opposta non era titolare del diritto di procedere all’espropriazione e ordinava la cancellazione della trascrizione del pignoramento, rilevando la nullità dell’ipoteca sia per inesistenza dei beni sui quali, in forza di concessione demaniale e ai sensi dell’art. 41 cod. nav., la stessa avrebbe dovuto essere iscritta, sia per il fatto che l’ipoteca prevista dalla concessione presupponeva ‹‹la necessaria coincidenza tra il concessionario e il soggetto obbligato ad edificare gli immobili oggetto della successiva proprietà superficiaria››, essendo stata, nel caso di specie, l’esecuzione dei lavori affidata da Porto di Imperia s.p.a. ad Acquamares.r.l.

2. Il Fallimento di Porto di Imperia s.p.a. ha proposto appello, chiedendo la parziale riforma della sentenza di primo grado in relazione alla liquidazione delle spese; si sono costituite MPS e, per il tramite della procuratrice Juliet s.p.a., Siena NPL 2018 s.r.l., quale cessionaria del credito, spiegando appello incidentale volto acensurare la sentenza nella parte in cui si affermava la nullità dell’ipoteca iscritta a garanzia del credito azionato per insussistenza dei presupposti di cui all’art. 41 cod. nav. La Corte di appello di Genova ha rigettato entrambi gli appelli.

Ha, in particolare, osservato che l’ipoteca concessa alle banche finanziatrici sul diritto di superficie delle aree oggetto di concessione da parte di Porto di Imperia s.p.a. per garantire il finanziamento erogato ad Acquamares.r.l. per la realizzazione delle opere ‹‹ eccedeva i limiti dell’autorizzazione rilasciata dal competente dirigente comunale in data 27 febbraio 2007 e dell’art 9, punto 1, dell’atto di concessione››. Segnatamente, dopo avere rilevato che nell’autorizzazione venivano richiamati sia l’art. 9, comma 1, della concessione, sia l’art. 41 cod. nav., che stabilisce che il concessionario può, previa autorizzazione dell’autorità concedente, costituire ipoteca sulle opere costruite sui beni demaniali,ha ritenuto che l’ipoteca concessa da Porto di Imperia divergesse da tale autorizzazione e fosse quindi invalida.

Sotto altro profilo, la Corte ha, pure, affermato l’invalidità dell’ipoteca perché ‹‹costituita in data 19/2/2007, in assenza di previa autorizzazione, rilasciata soltanto in data 27/2/2007››e, quindi, perché ‹‹ concessa in violazione dell’art. 41 cod. nav., che richiede la previa autorizzazione dell’Autorità concedente››.

3. Siena NPL 2018 s.r.l., che agisce tramite la procuratrice Juliet s.p.a. propone ricorso per la cassazione della decisione d’appello, affidato a cinquemotivi. Il Fallimento Porto di Imperia s.p.a. resiste con controricorso e propone ricorso incidentale, sulla base di quattro motivi. Siena NPL 2018 s.r.l. resiste con controricorso al ricorso incidentale. 4.All’esito della fissazione della pubblica udienza, entrambe le parti hanno depositato memorie exart. 378 cod. proc. civ. RAGIONIDELLA DECISIONE1. Con il primo motivo del ricorso principale la ricorrente deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., ‹‹Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 41 cod. nav., 952, 2810 n. 3 e 2816 c.c.››, per avere la sentenza impugnata affermato che l’ipoteca prevista dall’art. 41 cod. nav. potesse essere validamente costituita/iscritta dal concessionario solo dopo la realizzazione delle opere sul suolo demaniale oggetto di concessione, avendo tale ipoteca ad oggetto la sola proprietà superficiaria delle opere realizzate e non il diritto di superficie sull’area demaniale oggetto della concessione.

2. Con il secondo motivo la ricorrente prospetta ‹‹Violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363 e 1366 c.c. in relazione all’art 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.››, per avere la decisione gravata affermato che l’atto di assenso alla costituzione dell’ipoteca, stipulato in data 19 febbraio 2007 fra la concessionaria e le banche finanziatrici, eccedesse i limiti sia dell’art. 9 della concessione, sia della successiva autorizzazione ex art. 41 cod. nav. rilasciata dal Comune di Imperia, perché gravante sul diritto di superficie dell’area oggetto di concessione, anziché sulle opere sulla stessa realizzate.

3. Con il terzo motivo la ricorrente denunzia ‹‹Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 cod. nav. e 2808 c.c. in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.››, peravere la Corte territoriale affermato che l’ipoteca prevista dall’art. 41 cod. nav. potesse essere validamente costituita/iscritta solo per garantire debiti propri del concessionario e non debiti di terzi.

4. Con il quarto motivo la ricorrente deduce ‹‹Violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1363 c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.››, per avere la sentenza impugnata affermato l’invalidità dell’ipoteca concessa in favore di terzi perché non espressamente prevista dall’art. 9, comma 1, della concessione demaniale e dalla successiva autorizzazione del Comune di Imperia.

5. Con il quinto motivo la ricorrente denunzia ‹‹Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 41 cod. nav. e 2808, c.2, c.c. in relazione all’art. 360, c.1, n. 3, c.p.c.››, per avere la sentenza impugnata affermato che l’autorizzazione dell’autorità concedente dovesse precedere, a pena di invalidità dell’ipoteca, l’atto di assenso alla costituzione d’ipoteca del concessionario, anziché la sua iscrizione nei registri immobiliari.

6. Con il primo motivo del ricorso incidentale il Fallimento di Porto di Imperia s.p.a. denunzia ‹‹violazione e falsa applicazione dell’art. 91, primo comma, c.p.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.››, lamentando che la Corte d’appello, sebbene l’esito finale della lite fosse stato ad esso favorevole, non aveva posto le spese interamente a carico della parte soccombente, ma aveva valorizzato il rigetto di alcuneeccezioni dallo stesso sollevate.

7. Con il secondo motivo del ricorso incidentale la Curatela del fallimento deduce la ‹‹violazione e falsa applicazione dell’art. 17 c.p.c. e degli artt. 4, 5 e 6 d.m. n. 55/2014, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.›› e censura la decisioned’appello nella parte in cui è stato rigettato il motivo di gravame con cui si contestava la determinazione del valore della causa ai fini della liquidazione delle spese di lite, per avere i l Tribunale, erroneamente, assunto quale parametro ‹‹il valore degli immobili oggetto del pignoramento››.

8. Con il terzo motivo del ricorso incidentale – rubricato: ‹‹sulle spese della fase cautelare: violazione e falsa applicazione degli artt. 17, 91 e 669-septies c.p.c. e degli artt. 4, 5 e 6 d.m. 55/2014 in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.; omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti exart. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.›› - la ricorrente censura la sentenza impugnata per avere omesso di pronunciarsi sulla richiesta di riforma dellespese del procedimento cautelare, formulata in primo grado e reiterata in appello.

9. Con il quarto motivo del ricorso incidentale la Curatela del fallimento denunzia ‹‹Violazione e falsa applicazione dell’art. 96, secondo comma, c.p.c. in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.››, censurando la sentenza là dove è stata rigettata la domanda exart. 96 cod. proc. civ. per insussistenza dei presupposti.

10. Preliminarmente all’esame dei motivi di ricorso, il Collegio deve di ufficio, pronunciando sulle impugnazioni, rilevare che si impone la rimessione della causa al primo giudice, a norma del terzo comma dell'art. 383 cod. proc. civ., essendosi il giudizio di opposizione all’esecuzionesvolto a contradditorio non integro, in quanto non vi ha partecipato la debitrice diretta Acquamares.r.l. Con riferimento all'espropriazione contro il terzo proprietarioex art.602 e ss. cod. proc. civ., è ormai consolidata la giurisprudenza di questa Cortesulla sussistenza, nelle opposizioni esecutive e in quelle in cui si contesta la sussistenza o l'entità stessa del credito per cui si agisce (o si minaccia di agire), di un litisconsorzio necessario tra creditore, debitore diretto e terzo proprietario (per tutte, v.

Cass.31/01/2017, n. 2333, e giurisprudenza richiamata). In proposito, già Cass. n. 29748 del 2011 ha osservato che: «nel giudizio di opposizione all'esecuzione, promosso contro il creditore procedente dal terzo assoggettato all'esecuzione, il debitore principale, assieme al creditore, assume la veste di legittimo e necessario contraddittore, quale soggetto nei cui confronti l'accertamento della ricorrenza o meno dell'azione esecutiva contro il terzo è destinato a produrre effetti immediati e diretti; ne consegue che le sentenze rese in un giudizio di opposizioneall'esecuzione promossa su beni del terzo in cui non sia stato evocato in causa anche il debitore necessario sono inutiliter datae e tale nullità, ove non rilevata dai giudici di merito, deve essere rilevata d'ufficio dal giudice di legittimità con remissione della causa al giudice di primo grado (Cass., 05/09/2011, n. 18113;

Cass., 31/08/2011, n. 17875; Cass., 22/03/2011, n. 6546; Cass., 29 /09/ 2004, n. 19652; Cass., n.4607/94, cit.; Cass., 23/06/1 976, n. 2347)».Tali principi sono stati anchesuccessivamente ribaditi, precisando che nell’opposizione (anche se promossa prima dell’inizio dell’esecuzione ai sensi dell’art. 615, primo comma, cod. proc. civ.) all’espropriazione contro il terzo proprietario, per l’evidente inscindibilità dell’accertamento dell’esistenza e dell’entità del credito, sussiste litisconsorzio necessario tra il terzo proprietario , il debitore diretto ed il creditore (così Cass., sez. 3, 31/01/2017,n. 2333;

Cass., sez. 3,09/11/2017, n. 26523 ; Cass., s ez. 6 - 3, 28/06/2018, n. 17113; Cass., sez. 3, 18/1/2022, n. 1331).

11. Deve quindi cassarsi la gravata sentenza, con rimessione, ai sensi del terzo comma dell'art. 383 cod. proc. civ., al giudice di primo grado, affinché il giudizio sia rinnovato nel rispetto del contraddittorio con la debitrice diretta, Acquamare s.r.l. , o con i suoi eventuali successori. È intuitivo che nessuno dei motivi dei ricorsi, né di quello principale, né di quello incidentale, può essere preso qui in considerazione, per l’originaria carenza di contraddittorio con un litisconsorte necessario: sicché tutte le relative questioni restano impregiudicate. Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando sui ricorsi principale e incidentale,cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale di Imperia, in persona di altro magistrato, cui dema