Cassation court dismisses late claim for third-party performance indemnity due to changed cause of action.

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.3729/2019 R.G. proposto da : IPPO 2009 SRL, elettivamente domiciliato in ROMA C.SO VITTORIO EMANUELE II 269, presso lo studio dell’avvocato VACCARELLA ROMANO (VCCRMN42M02H501P) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato MARCHESE TOMMASO (MRCTMS60M11G482B) -ricorrente- contro EUROPA GESTIONI IMMOBILIARI SPA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ALESSANDRO TORLONIA 33, presso lo studio dell’avvocato ASTORRI STEFANO (STRSFN47M04D542V) che la rappresenta e difende -controricorrente e ricorrente incidentale - contro POSTE ITALIANE SPA, FALLIMENTO GEST A SRL -intimati- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO ROMA n. 4275/2018 depositata il20/06/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/06/2024 dal Consigliere ANTONIO MONDINI. Premesso che:

1. con contratto in data 24 novembre 2009, la spa Europa Gestioni Immobiliari (Egi) vendeva un immobile alla srl Ippo 2009. Il contratto seguiva all’aggiudicazione, da parte di Ippo, dell’immobile medesimo ad un’asta pubblica nel cui disciplinare, richiamato nel contratto, la Europa Gestioni Immobiliari aveva dato conto del fatto che l’immobile era occupato da “dipendenti delle Poste Italiane spa e da ospiti esterni in forza di un contratto di gestione stipulato il 24 febbraio 2000 con Gest A srl” ed aveva dichiarato che “ai fini della completa liberazione, tale contratto sarà disdettato entro 20 giorni dalla data di aggiudicazione dell’asta”.

Nel disciplinare era anche previsto che “Poste Italiane spa provvederà a sistemare altrove i dipendenti ospitati nell’immobile entro un anno dalla data di stipula del rogito”. La Ippo 2009, non avendo ottenuto la liberazione dell’immobile nei tempi previsti e non avendo avuto la possibilità di demolirlo e di costruire un nuovo immobile da destinare al mercato, conveniva la Egi e la Poste Italiane davanti al tribunale di Milano perché fossero solidalmente condannate al risarcimento dei danni -quantificati in oltre sessantatre milioni di euro- da inadempimento contrattuale.

In particolare, la Ippo 2009 imputava alla Egi di non aver consegnato l’immobile libero da cose e persone entro il termine di venti giorni dalla stipula della compravendita. Le convenute si costituivano opponendosi alla domanda. La Egi veniva autorizzata a chiamare in causa la Gest A dalla quale pretendeva di essere manlevata dalle conseguenze dell’eventuale accoglimento della domanda attorea. La Gest A si costituiva opponendosi alla domanda della Egi. All’udienza di precisazione delle conclusioni, la Ippo 2009, ribadita la domanda di condanna delle convenute al risarcimento del danno, chiedeva che le stesse fossero, “in via alternativa o gradata” rispetto al titolo dell’iniziale domanda, condannate al pagamento di quanto dovuto “a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 1381 c.c.” Il tribunale di Milano, per quanto interessa, accoglieva la domanda ex art. 1381 c.c. nei confronti della sola Egi e condannava la conventa a pagare alla attrice un indennizzo di cinque milioni e quattrocentomila euro.

Avverso la sentenza proponevano appello la Egi, sostenendo che la domanda accolta avrebbe dovuto invece essere dichiarata inammissibile perché nuova e, in via incidentale, la Ippo 2009 la quale riproponeva la domanda di risarcimento e, in subordine, chiedeva che l’indennizzo fosse elevato a oltre sedici milioni di euro. Con la sentenza in epigrafe, la Corte di Appello di Milano, per quanto ancora rileva, da un lato e in accoglimento del primo motivo di appello della Egi, dichiarava inammissibile perché nuova rispetto a quella di risarcimento del danno da illecito contrattuale, la domanda ex art. 1381 c.c., da un altro lato e rigettando l’appello incidentale della Ippo 2009, dichiarava insussistenti i presupposti della domanda risarcitoria posto che la Egi, al contrario di quanto sostenuto dalla Ippo 2009, aveva adempiuto all’obbligo di inviare disdetta alla Gest A;

2. contro questa sentenza ricorrono la Ippo 2009 in via principale con un motivo e la Egi in via incidentale condizionata con un motivo;

3. Poste Italiane spa e il fallimento della Gest A srl sono rimasti intimati;

4. la Ippo e la Egi hanno depositato memoria; considerato che: 1.con il motivo di ricorso principale vengono lamentate “la violazione e falsa applicazione, ex art. 360, primo comma, n.3 c.p.c., dell’art. 1381 c.c. in relazione all’art. 1453, primo comma, c.c.; conseguente nullità, ex art. 360, primo comma, n. 4 c.p.c., della sentenza per violazione dei principi sull’individuazione della domanda e sulla mutatio libelli”. Si sostiene che la Corte di Appello avrebbe dichiarato nuova ed inammissibile la domanda di indennizzo sulla base di un confronto erroneamente “in astratto tra risarcimento e indennizzo”, laddove invece, in concreto, dato che “il fatto posto a fondamento della domanda era la mancata consegna dell’immobile all’acquirente in quanto occupato da un terzo” - mancata consegna delle cui conseguenze veniva chiesto “il ristoro sotto forma di risarcimento o, in subordine, di indennizzo”-, non vi era stata alcuna mutatio libelli ma solo una diversa qualificazione della domanda in termini risarcitori o di indennizzo;

2. con il motivo di ricorso incidentale condizionato, la Egi chiede una riduzione dell’indennizzo liquidato dal primo giudice;

3. il motivo di ricorso principale è infondato e deve essere rigettato. La Corte di Appello, nel dichiarare nuova e inammissibile la domanda proposta dalla ricorrente Ippo all’udienza di precisazione delle conclusioni in primo grado ha deciso in modo corretto. Questa Corte ha precisato che “Con la promessa del fatto del terzo, il promittente assume una prima obbligazione di "facere", consistente nell'adoperarsi affinché ilterzo tenga il comportamento promesso, onde soddisfare l'interesse del promissario, ed una seconda obbligazione di "dare", cioè di corrispondere l'indennizzonel caso in cui, nonostante si sia adoperato, ilterzo si rifiuti di impegnarsi (così, tra altre, Cass.

Sez.2, sentenza n.1137 del 24/01/2003). Nel caso di specie, nella domanda originaria, l’obbligazione al cui inadempimento era collegata la richiesta risarcitoria era stata individuata nella consegna dell’immobile libero. Nella domanda ex art. 1381 c.c. viene in gioco una diversa causa petendi, correlata non solo all’obbligazione di facere consistente nel mandare la disdetta, ma anche all’obbligazione ulteriore di dare l’indennizzo correlato al mancato raggiungimento del risultato -la liberazione dell’immobile da parte del terzo - rispetto al quale l’invio della disdetta era strumentale.

Va richiamata la sentenza di questa Corte n. 25850 del 9 dicembre 2014 in cui è stata ritenuta legittima la dichiarazione di inammissibilità, da parte del giudice di merito, della domanda di indennizzo ex art.1381 c.c. fatta valere tardivamente a fronte di una causa petendi sull'inadempimento della promessa di facere del terzo, con conseguente richiesta, coerente, di risarcimento del danno. La Corte ha allora sottolineato che la parte ricorrente si era “doluta dell'inadempimento del presunto obbligo del terzo promesso” dalla controparte, “sicché risultava coerente a siffatta causa petendi unicamente la proposta domanda risarcitoria (così come riscontrato dalla Corte di merito) e non già quella di indennizzo, che, dunque, è stata correttamente ritenuta domanda nuova per diversità, per l'appunto, della causa petendi (e, dunque, domanda inammissibile ove non tempestivamente proposta in primo grado:Cass., 27 settembre 1996, n.8522), essendo quest'ultima - diversamente dalla pretesa risarcitoria tendente a ricomporre la situazione patrimoniale del danneggiato illegittimamente pregiudicata dall'inadempimento - diretta a compensare la lesione di interessi altrui, conseguente al legittimo esercizio di un diritto”;

4. il motivo di ricorso incidentale resta assorbito;

5. le spese sono compensate;

6. ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater del d.p.r. 115/2002, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, ad opera della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto; PQM la Corte rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale; compensa le spese. Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater del d.p.r. 115/2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, ad opera di ciascuna delle due parti ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unif