Cassation court quashes appeal ruling for failure to examine client's prior risk warnings regarding claim monetization.

ciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 25881/2018proposto da: EIDOS PARTNERS HOLDING LIMITED, elettivamente domiciliata in Roma Via Lazzaro Spallanzani 22, presso lo studio dell’avvocato Massimo Proto (PRTMSM73B22H501N) che l a rappresenta e difende unitamente agli avvocati Gennaro Arcucci (RCCGNR76M11F839S), Valerio Pescatore(PSCVLR74L04H501S). -Ricorrente - Contro FONDAZIONE ENASARCO, elettivamente domiciliata in R oma V . Nomentana 251 c/o S tudio legale S emper J us , presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Grillo (GRLGPP70M06F158J) che l a rappresenta e difende unitamente all’avvocato Ferruccio Puzzello (PZZFRC72L29E379V). -Controricorrente – Contratto d’opera Avverso la sentenza della Corte d’appello di Milano n. 2986/2018 depositata il 15/06/2018.

Udita la relazione svolta dal Consigliere Riccardo Guida nella pubblica udienza dell’11gennaio 2024. Udito la Sostitut a Procurat rice Generale Rosa Maria Dell’Erba che , riportandosi alle conclusioni scritte depositate per l’udienza, ha chiesto l’accoglimento del terzo, quarto e quinto motivo, e il rigetto del primo e del secondo motivo di ricorso. Udito l’avvocatoMassimo Proto per la ricorrente. Uditi gli avvocati Giuseppe Grillo e Ferruccio Pezzullo per la controricorrente. FATTI DI CAUSA 1. La Fondazione Enasarco (d’ora in poi, “Enasarco”) ha convenuto in giudizio davanti al Tribunale di Milano la società inglese Eidos Partners Limited (d’ora in poi, “Eidos”) (già Pactum Advisers Limited, in seguito “Pactum”) per ottenere: (i) l’accertamento dell’inadempimento delle obbligazioni assunte da Eidos nel contratto di advisory del 17/11/2009; (ii) il riconoscimento del proprio diritto alla ripetizione di quanto corrisposto a Eidos a titolo di success fee, oltre agli accessori; (iii) la risoluzione del detto contratto di consulenza finanziaria; (iv) il risarcimento dei danni.

2. Integratosi il contraddittorio, il Tribunale di Milano, con sentenza n. 3081/2017, ha rigettato la domanda dell’attrice.

3. Proposta impugnazione da Enasarco, la Corte d’appello di Milano, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto il gravame, ha dichiarato risolto il contratto di consulenza finanziaria stipulato dalle parti, ha condannato Eidos a restituire euro 966.586,69 (importo ricevuto a titolo di success fee) e al risarcimento dei danni,liquidati in euro 918.117,35, oltre al pagamento delle spese deigradi di merito.4. La sentenza d’appello ripercorre, nei seguenti termini, i fatti di causa: (a) il 17/11/2009 Enasarco e Eidos (all’epoca, Pactum) hanno concluso un contratto di advisory con il quale Eidos si obbligava a prestare la propria attività di consulenza a Enasarco, verso il pagamento di un compenso fisso e di una success fee, in relazione alla gestione e alla eventuale monetizzazione del claim , ossia del credito (pari a USD 61.764.595) vantato da Enasarco nei confronti delle procedure concorsuali di Lehman Brothers Finance (in seguito, anche “LBF”).

Al riguardo si è svolto un contenzioso dinanzi all’Alta Corte di Giustizia di Londra conclusosi con la sentenza del giudice Briggs (cd. sentenza Briggs) del 15/ 07 /2011 che riconosceva l’esistenza del credito; (b) Eidos ha informato Enasarco, con lettera del 15/1 1 /2011, sull’attività di consulenza svolta e ha consigliato di monetizzare il credito con la cessione al migliore offerente. Successivamente, con relazione del 10/12/2011, Eidos ha informato Enasarco di avere ricevuto la migliore offerta da Elliott Management(“Elliott”) , anche in considerazione dell’elevato e immediato miglior valore di realizzo, e ha suggerito di procedere alla cessione del credito entro la fine dell’anno; (c) il consiglio di amministrazione (in seguito, “CdA”) di Enasarco, in data 14/12/2011, ha deliberato la cessione del credito, che si è concretizzata il 29/12/2011 con contratto di cessione del credito stipulato tra Enasarco e Elliott, la quale nei giorni successivi (05/01/2012) ha versato a Enasarco euro 13.808.381,41 a titolo di anticipo; a sua volta, Enasarco ha pagato la success fee di euro 965.120,76; (d) la vicenda culmina nella retrocessione del credito: il 03/04/2013 Eidos informa Enasarco che la procedura fallimentare di LBFha valorizzato a zero il credito ceduto e, quindi, Enasarco (come previsto dalla clausola n. 9 del contratto di cessione del credito ) restituiscea Elliott quanto ricevuto, maggiorato degli interessi.

5. La Corte di Milano, affrontando la questione degli obblighi assunti dal consulente con il contratto di advisory, dichiara di non condividere l’affermazione del primo giudice - secondo cui Eidos si sarebbe dovuta occupare esclusivamente della gestione finanziaria dell’investimento e non della gestione giuridica del contratto – poiché (cfr. pag. 17 della sentenza) «Risulta documentalmente provato […] che […] il contratto di advisory includeva anche il coordinamento (e quindi la gestione dei rapporti e dello scambio di informazioni) con i legali incaricati di seguire le cause all’estero e, dunque, la verifica della bontà, anche dei profili legali dell’operazione, competeva a Eidos congiuntamente ai legali incaricati all’estero».

Inoltre, prosegue la sentenza, posto che nel contratto di prestazione di opera intellettuale è richiesta al professionista una diligenza peculiare, speciale e rafforzata, nel caso in esame, risulta documentalmente provato il rilevante inadempimento di Eidos, da cui scaturiscono la dichiarazione di risoluzione del contratto e l’accoglimento delle domande di restituzione e di risarcimento dei danni proposte da Enasarco. In particolare, l’advisor, contravvenendo agli obblighi di specifica diligenza, non ha fornito a Enasarco informazioni veritiere, precise e univoche sulla gestione del credito verso la procedura fallimentare di Lehman Brothers, non avendole segnalato, con apposito alert, che (ibidem, pag. 22) «nessun credito verso la procedura fallimentare di LBF era stato accertato in via definitiva e che, proprio in ragione di ciò, l’operazione di monetizzazione sarebbe stata altamente rischiosa e che, comunque, il suo buon esito sarebbe rimasto subordinato al definitivo accertamento dell’entità del credito in sede di riparto concorsuale».

Al contrario, spiega la Corte d’appello, Eidos ha enfatizzato la bontà dell’offerta di monetizzazione proveniente da Elliott omettendo di trasmettere, come avrebbe dovuto, anche qualche forma di alert. Con l’ulteriore considerazione che Eidos, quale debitrice, avrebbe dovuto dare la prova liberatoria ex art. 1218, cod. civ., dimostrando che il mancato raggiungimento del risultato che le parti contrattuali si erano prefissate era dipeso da circostanze estranee alla propria sfera di controllo, ma ha omesso di fornire tale prova.

6. Per la cassazione della sentenza d’appello, Eidos ricorre con cinque motivi. Enasarco resiste con controricorso.

7. Con ordinanza interlocutoria n. 17550/23 della sezione VI - 2 di questa Corte, in mancanza di evidenza decisoria, il ricorso è stato rimesso in udienza pubblica. Le parti hanno depositato ciascuna due memorie. RAGIONI DELLA DECISIONE I. Preliminarmente, è priva di fondamento l’eccezione di giudicato interno di cui a pag. 20 del controricorso: la convenuta Eidos aveva contestato, a monte, l’esistenza dell’obbligo di garantire anche l’aspettolegale dell’operazione.

1. Il primo motivo – (Art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ.) “Violazione o falsa applicazione degli artt. 1362 e 1363 cod. civ., nonché degli artt. 1176, 1218 e 1453 cod. civ. e, in generale, delle norme sull’interpretazione del contratto e sull’inadempimento delle obbligazioni” – si articola in alcuni profili di critica che si sostanziano nella conclusiva asserzione per la quale, al contrario di quanto afferma la Corte d’appello, non vi sarebbe stato alcun inadempimento (art. 1218, cod. civ.) da pa rte dell’ advisor , propedeutico a lla risoluzione del contratto (art. 1453, cod. civ.) e alla condanna della convenuta al risarcimento dei danni. In primo luogo, con riferimento all’affermazione della sentenza impugnata (pag.

22) secondo cui Eidos aveva assunto l’obbligo di coordinare gli studi legali esteri incaricati da Enasarco e, quindi, era sostanzialmente tenuta a mantenere i contatti con gli stessi studi, così da potere monitorare anche i risvolti più strettamente giuridici dell’operazione, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 1362, primo comma,cod. civ., che nell’interpretazione del contratto impone diprendere le mosse dal significato letterale delle parole usate. L’obbligo di coordinamento assunto da Eidos era riferito alle attività “dello studio legale incaricato di seguire” le sole “operazioni” di “liquidazione della struttura relativamente all’Investimento” e di “creazione di una struttura finanziaria e legale alternativa alla struttura attuale dell’Investimento”.

In altri termini, il compito di Eidos era quello di “collegare”, “mettere in contatto”, o anche “organizzare l’attività” dei diversi soggetti che erano stati incaricati di curare la gestione e la tutela del credito di Enasarco: da una parte, i consulenti legali, dall’altra i consulenti bancari (in particolare, Credit Suisse e HSBC). Eidos si sarebbe dovuta occupare della gestione finanziaria dell’investimento e non dei suoi aspetti giuridici, affidati a uno studio legale di Londra e, quanto alla procedura concorsuale svizzera, a uno studio legale di Zurigo.

In secondo luogo,Eidos lamenta la violazione dell’art. 1363 , cod. civ., perché la sentenza impugnata non avrebbe tratto la comune intenzione delle parti dall’esegesi sistematica di tutte le clausole del contratto di advisory del 17/11/2009 , ed avrebbe reputato esistente, in capo a Eidos, uno specifico obbligo informativo avente ad oggetto peculiari circostanze giuridiche (precisamente, la natura definitiva dell’accertamento giudiziale svolto nell’àmbito di una procedura concorsuale svizzera) sebbene le previsioni contrattuali, specie se interpretate congiuntamente, nulla prevedessero in proposito.

In terzo luogo, la ricorrente si duole della violazione dell’art. 1176, cod. civ., là dove la sentenza impugnata afferma che Eidos in qualità di advisoraveva assunto l’obbligo di “fornire al cliente tutte le informazioni utili ai fini della decisione in merito all’operazione”, comprese quelle aventi contenuto tecnico-giuridico. Rileva che la Corte d’appello ha ragionato su un modello di consulente professionale esperto tanto in materia finanziaria ed economica quanto in materia giuridica, che non trova riscontro nel contratto di advisory oggetto di causa che nulla dice in ordine a specifiche competenze giuridiche di Eidos e, al contrario, fa esplicito riferimento agli studi legali, inglese e svizzero, che hanno seguito la vicenda.

E questo perché la sentenza impugnata ha tralasciato che Eidos è una società di diritto inglese, che non offre consulenze giuridiche e tanto meno giudiziali, ma soltanto consulenze di natura finanziaria. Ed è sulla natura di questo profilo professionale, nota a Enasarco (che diversamente non avrebbe conferito incarico a due studi legali) che va valutata l’adeguatezza della diligenza del debitore. Diligenza che l’advisor ha senz’altro profuso in maniera adeguata come si desumedalle comunicazioni che la società ha inviato a Enasarco, e in particolare dalla dettagliata relazione del 10/12/2011.

2. Il secondo motivo – (Art. 360, primo comma, n. 5), cod. proc. civ.) “Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti” –si appunta contro l’asserto della sentenza impugnata secondo cui integrerebbe inadempimento l’avere Eidos “enfatizzato la bontà dell’offerta di monetizzazione proveniente dalla società Elliot Management, omettendo di trasmettere, come avrebbe dovuto, una qualche forma di alert”. Sul punto la ricorrente pone in luce che la sentenza non ha preso in considerazione una serie di fatti storici, risultanti dalle informative scritte inviate da Eidos a Enasarco, che dimostravano che la società inglese aveva informato la Fondazione circa la natura incerta del credito oggetto di cessione.

Nel dettaglio, soprattutto con la relazione del 10/12/2011 , accanto alla notizia circa la migliore offerta ricevuta da Eidos, la ricorrente aveva dato alla cliente una informazione puntuale invitandola a procedere alla vendita del credito perché: per un verso, “non vi è alcuna certezza sull’ammontare che potrebbe essere distribuito a rimborso del Credito”; per altro verso, “esiste sempre il rischio che LBF contesti il risultato del calcolo per la determinazione del credito”, con la precisazione che il pagamento è condizionato alla pubblicazione del credito, da parte di LBF, “per l’ammontare iscritto” e con il “rischio residuo che LBF provi a contestare in Svizzera il risultato del calcolo”.

3. Il terzo motivo - (Art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ.) “Violazione o falsa applicazione degli artt. 1223 e 1227, cod. civ.” –critica la statuizione della sentenza impugnata secondo cui “ la perdita patrimoniale lamentata e provata dalla Fondazione Enasarco è causalmente riconducibile all’inadempimento di Eidos al contratto di advisory” poiché l’operazione di monetizzazione del credito è stata deliberata dal CdA di Enasarco sulla scorta delle informazioni fornite dall’advisordell’operazione con lettera del 15/11/2011.

Al riguardo la parte rileva che successivamente a quella prima comunicazione ne era intervenuta un’altra (quella del 10/12/2011), rilevante ex art. 1223, cod. civ., quale fatto interruttivo dell’asserito nesso causale, con la quale (come puntualmente indicato nella sentenza di primo grado) prima del perfezionamento del contratto di cessione del credito Enasarco era stata correttamente ragguagliata sulla effettiva portata della decisione del giudice Briggs e sui perduranti rischi di possibili ulteriori contestazioni. Sotto altro profilo, la ricorrente rileva che la sentenza impugnata ha violato l’art. 1227, cod. civ., per non avere rilevato la condotta negligente di Enasarco che, secondo la ricostruzione del giudice di appello, avrebbe concluso un contratto di cessione del credito per euro 14 milioni, facendo affidamento sulle “tre righe” della dichiarazione di Eidos del 15/11/2011, senza tenere conto della relazione di quest’ultima , esaustiva e circostanziata, del 10/12/2011, e senza chiedere una copia della sentenza londinese al primario studio legale ( impresa legale Sidley Austin) da cui era difesa , con il quale era in contatto diretto, tanto che lo stesso studio legale l’avrebbe assistita anche nella successiva attività di perfezionamento del contratto di cessione del claim, ammesso che il detto difensore non avesse già provveduto di propria iniziativa al relativo inoltro.

4. Il quarto motivo - (Art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ.) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 166, 167 e 183, cod. proc. civ.” – si basa sull’assunto che nella comparsa di costituzione e risposta tempestivamente depositata da Eidos dinanzi al Tribunale la convenuta aveva eccepito che dal l’ammontare del lucro cessante asseritamente subito dall’attrice si sarebbe comunque dovut a scomputare la somma incassata o comunque incassabile dalla Fondazione, in ragione degli investimenti conservativi ordinari (titoli di Stato, etc.) operati da quest’ultima con l’importo (euro 13.808.381,41) incassato in esecuzione del contratto di cessione del claim, con riferimento al periodo (dall’11/01/2012 al 15/04/2013) di trattenimento della somma. Soggiunge di avere riproposto l’eccezione di compensazione in sede di appello, sia in comparsa di costituzione sia in comparsa conclusione, e, quindi, rileva l’errore della sentenza d’appello che ha escluso la compensazione adducendo la tardiva allegazione della circostanza da parte di Eidos.

5. Il quinto motivo - (Art. 360, primo comma, n. 4), cod. proc. civ.) “Nullità della sentenza per violazione dell’art. 112, cod. proc. civ.” – qualifica come omessa pronuncia l’errore della sentenza impugnata nella parte in cui non è stata accolta l ’eccezione d i compensazione di cui al precedente mezzo d’impugnazione.

6. Il primo motivo è infondato. In base al consolidato indirizzo di questa Corte(Sez. 3 - Sentenza n. 6675 del 19/03/2018, Rv. 648298 – 01 , conf.: Sez. 3 - Ordinanza n. 11092 del 10/06/2020, Rv. 658148 – 01 ; Sez. 3 - Ordinanza n. 34795 del 17/11/2021, Rv. 663182 –01; Sez. L - Sentenza n. 24699 del 14/09/2021, Rv. 662267 - 01) , i n tema di interpretazione del contratto, l’elemento letterale [ossia , come precisa Cass. n. 24699/2021, il senso letterale delle parole, da indagare alla luce dell’integrale contesto negoziale, ai sensi dell’art. 1363, cod. civ.], sebbene centrale nella ricerca della reale volontà delle parti, deve essere riguardato alla stregua di ulteriori criteri ermeneutici e, segnatamente, dell’interpretazione funzionale, che attribuisce rilievo alla causa concreta del contratto ed allo scopo pratico perseguito dalle parti, oltre che dell’interpretazione secondo buona fede, che si specifica nel significato di lealtà e si concreta nel non suscitare falsi affidamenti e nel non contestare ragionevoli affidamenti ingenerati nella controparte.

Dunque, com’è naturale, il criterio di partenza dell’operazione ermeneutica è quello dell’interpretazione letterale: l’art. 1362, cod. civ., allorché nel primo comma prescrive all’interprete di indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti senza limitarsi al senso letterale delle parole, non svaluta l’elemento letterale del contratto ma, al contrario, intende ribadire che, qualora la lettera della convenzione, per le espressioni usate, riveli con chiarezza ed univocità la volontà dei contraenti e non vi sia divergenza tra la lettera e lo spirito della convenzione, una diversa interpretazione non è ammissibile (Sez. 2 - Ordinanza n. 21576 del 22/08/2019 , Rv. 654900 –01; conf.:

Sez. 1 - Ordinanza n. 10967 del 26/04/2023 , Rv. 667678 -01). Nella fattispecie concreta in esame , c ome risulta dall’autosufficiente motivo di ricorso, l’accordo scritto del 17/11/2009 stabilisce che Eidos si obbliga a «prestare la propria consulenza ad Enasarco relativamente a quanto segue: - processo di liquidazione della struttura relativa all’Investimento; - creazione di una struttura finanziaria e legale alternativa alla struttura attuale dell’Investimento; -coordinamento dell’attività dello studio legale incaricato di seguire le suddette operazioni e dei soggetti terzi che sono parte della struttura finanziaria dell’Investimento e che saranno parte della nuova struttura (in particolare, il gruppo Credit Suisse ed il gruppo HSBC)».

Inoltre, per quanto rileva in questo giudizio, la ricorrente si obbliga a svolgere l’attività concernente la «gestione del credito vantato da Enasarco [...] nei confronti del gruppo Lehman Brothers in insolvenza relativo alla garanzia prestata da Lehman Brothers Finance S.A. a protezione del capitale investito». Dall’interpretazione letterale (art. 1362, cod. civ.) e logico- sistematica (art. 1363, cod. civ.) delle clausole del contratto del 17/11/2009 risulta che l’advisor Eidos si obbligava non soltanto alla gestione finanziaria del claim di Enasarco verso LBF , ma anche allo svolgimento di un ’ attività giuridica , che importava un’assistenza legale alla cliente, caratterizzata in particolare dal coordinamento dei consulenti giuridici (nel contratto indicati come “studio legale”) e i consulenti bancari (il gruppo Credit Suisse ed il gruppo HSBC) in vista della dismissione dell’investimento.La sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione delle regole ermeneutiche sopra indicate là dove (cfr. pag.

17) afferma che, tra le prestazioni a carico di Eidos, il contratto di advisory includeva “il coordinamento (e, quindi, la gestione dei rapporti e dello scambio di informazioni) con i legali incaricati di seguire i procedimenti all’estero e, dunque, la verifica della bontà, anche dei profili legali dell’operazione, competeva a Eidos congiuntamente ai legali incaricati dell’operazione” e soggiunge (cfr. pag.

22) che Eidos “era sostanzialmente tenuta a tenere i contatti con gli […] [studi legali esteri incaricati dalla Fondazione] così da poter monitorare anche i risvolti più strettamente giuridici dell’operazione”. In presenza di puntuali riferimenti testuali, la Corte d’appello ha attribuito a Eidos il ruolo di consulente legale di Enasarco con il compito di coordinare l’attività degli studi legali - la sede londinese di Sidley Austin e un avvocato di Zurigo – al fine di addivenire alla dismissione del claim nei confronti di LBF.

7. Il secondo motivo è fondatoe gli altri motivi sono assorbiti. Dopo avere stabilito, alla luce del contratto di advisory, che Eidos aveva (anche) compiti di consulen te legale, la Corte di Milano rimprovera alla società inglese di non avere informato il CdA della Fondazione (cfr. pag.

22) che nessun credito verso la procedura fallimentare di LBF era stato accertato in via definitiva e che l’operazione di monetizzazione sarebbe stata altamente rischiosa, sul presupposto che l’advisor dovesse occuparsi anche degli aspetti giuridici della monetizzazione dell’investimento e che, pertanto, dovesse spiegare a Enasarco che si profilava una monetizzazione del credito nelle forme del tranfer of claim agreement (cessione pro solvendo) e non di una cessione pro soluto. La statuizione della Corte di Milano è assertiva e non si confronta con i fatti storici puntualmente richiamati dalla ricorrente.La premessa è che, con relazione del 15/11/2011, Eidos informa la cliente che l’azione legale celebrata dinanzi all’Alta Corte di Londra si era conclusa con il riconoscimento del credito di Enasarco verso LBF, per un ammontare di USD 61.764.595 , e , inoltre, le propone la monetizzazione del credito mediante cessione al miglior offerente.

Ciò chiarito, ritiene questa Corte che la sentenza impugnata abbia omesso di esaminare il contenuto della seconda informativa, la relazione del 10/12/2011 - prodromica alla deliberazione del CdA di Enasarco (del 14/12/2011) di cessione del credito - , nella quale , oltre alla notizia che la migliore offerta proveniva da Elliott e all’invito a procedere alla dismissione del credito, l’advisor informa la cliente che “non vi è alcuna certezza sull’ammontare che potrebbe essere distribuito a rimborso del Credito”, e che“esiste sempre il rischio che LBF contesti il risultato del calcolo per la determinazione del credito”, con la precisazione che il pagamento è condizionato alla pubblicazione del credito, da parte di LBF, “per l’ammontare iscritto” e con il “rischio residuo che LBF provi a contestare in Svizzera il risultato del calcolo”.

La Corte territoriale, lì dove afferma che Eidos ha enfatizzato la bontà dell’offerta di monetizzazione del claim e che ha omesso di trasmettere (cfr. pag. 23), come avrebbe dovuto, “una qualche forma di alert”, non si confronta con la comunicazione del 10/12/2011 che , in realtà, indicava che il credito aveva natura incerta e che vi erano margini di rischio sulla sua monetizzazione.

8. In conclusione, accolto il secondo motivo, rigettato il primo, e assorbiti i restanti, la sentenza è cassata, in relazione al secondo motivo, con rinvio algiudice a quo , anche per le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, rigetta il primo motivo, assorbiti gli a