Cassation court allows bankruptcy trustee's appeal against appellate dismissal of preferential bankruptcy fraud damages claim.

CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.8614/2019 R.G. proposto da : FALLIMENTO MERCATINO SAS DI SILVI FRANCESCO C e di SILVI FRANCESCO, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DI VAL GARDENA 3, presso lo studio dell’avvocato DE ANGELIS LUCIO (DNGLCU29L12H501L) rappresentati e difesi dall'avvocato BETORI ENZO (BTRNZE71B03D653S) -ricorrenti- contro ITALFONDIARIO SPA, quale mandataria di INTESA SANPAOLO SPA, già CASSE DI RISPARMIO DELL’UMBRIA SPA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ANAPO 20, presso lo studio dell’avvocato RIZZO CARLA (RZZCRL48L50H501U), rappresentato e difeso dall'avvocato ZUCCACCIA FRANCESCA (ZCCFNC62T57G478V) -controricorrente- nonché EVOLVE SPV SRL, rappresentata da INTRUM ITALY SPA, in persona del pro curatore FRANCHI EDORDO, rappresentato e difeso dall’avvocato AMMIRATI PAOLO ENRICO (MMRPNR52D23A390I), domicilio digitale: avvpaoloenricoammirati@cnfpec.it -interveniente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO PERUGIA n. 50/2019 depositata il 18/01/2019; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/10/2024 dal Consigliere PAOLA VELLA.

FATTI DI CAUSA 1. –Nel 2013 il curatore del Fallimento di M ercatino s.a.s. di Silvi Francesco C. nonché del socio Francesco Silvi , dichiarato in data 25.6.2010 , agì in giudizio contro Casse di Risparmio dell’Umbria s.p.a. ( che aveva incorporato, tra le altre, Cassa di Risparmio di Foligno s.p.a.) – ora I ntesa Sanpaolo s.p.a. – spiegando:

a) in via principale, azione di risarcimento dei danni cagionati dall’illecito dei funzionari della banca (ex art. 2049 c.c.) per concorso nel reato di bancarotta preferenziale ex art. 216, comma 3 , l.fall. commesso dalla società, per avere utilizzato le somme ricevute da Cassa di Risparmio di Foligno in forza di mutuo fondiario dell’1.7.2009 di euro 500.000,00 al fine di trasformare i pregressi crediti chirografari della società e del socio verso la banca mutuante ( in particolare, il 14.7.2009 - data di accredito delle somme mutuate - le stesse erano state utilizzate per estinguere anticipatamente un mutuo chirografario della società e del socio, nonché per azzerare un saldo debitore del c/c del socio e ridurre consistentemente il saldo di altro c/c del socio);

b) in subordine, azione revocatoria ex art. 67, comma 1, n. 2 e n. 3 l.fall. e conseguente dichiarazione di inefficacia dell’ipoteca e dei pagamenti, con condanna alla restituzione di complessivi euro 340.000,00;

c) in ulteriore subordine, azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c. dell’ipoteca e dei pagamenti. 1.1. –Il Tribunale di Perugia rigettò la domanda principale da concorso in bancarotta preferenziale ex art. 216, co mma 3 , l.fall. , per mancanza di danni(«l’alterazione della par condicio creditorum e la soddisfazione in via privilegiata di un creditore piuttosto che di un altro non comporta alcun vero e proprio danno … la restituzione di 340mila euro non è a titolo di risarcimento, perché dovrebbe poi restituirla agli altri creditori ..., semmai i veri danneggiati sono i singoli creditori») ma accolse «la domanda subordinata di revocatoria fallimentare», ricostruendo l'operazione come un procedimento indiretto anormalmente solutorio, e dichiarò «inefficace nei confronti della massa dei creditori», sia della società che del socio, «il contratto di mutuo, l'ipoteca e i pagamenti», condannando la Banca a restituire al Fallimento la somma di euro 341.000,00. 1.2. – La Banca propose appello lamentando:

i) la violazione dell'art. 112 c.p.c. per mancata corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, in quanto il Fallimento aveva chiesto larevoca solo di ipoteca e pagamenti mentre il tribunale aveva revocato anche il contratto di mutuo; ii) la violazione dell'art. 67 l.fall. e dell'art. 39 TUB, per avere il tribunale dichiarato l’inefficacia del contratto di mutuo fondiario, escludendo il consolidamento dell’ipoteca, quando nemmeno era stata chiesta la revoca del mutuo; iii) l’insussistenza di alcuna violazione della par condicio creditorum per effetto dei pagamenti, in quanto la Banca era creditore prelatizio; iv) il difetto di legittimazione passiva della Banca rispetto a pagamenti eseguiti sul conto del socio (eccezione non considerata dal tribunale);

v) la insussistenza della scientia decoctionisin capo alla Banca. 1.3. – Il Fallimento propo se appello incidentale contro il rigetto della domanda principale e contro l’omessa pronuncia sulla domandarevocatoria ex art. 67, comma 1 , n. 3 l.fall. ed ex art. 65 l.fall. con riguardo all’estinzione di debiti non ancora scaduti. 1.4. –Con la sentenza indicata in epigrafe , la Corte d’appello di Perugia, dichiarando di decidere secondo la “ragione più liquida”, e dando atto che «per la prima volta con l’atto di appello la Italfondiario ha fatto rilevare che la azione revocatoria è stata introdotta quando lo stato passivo era già stato dichiarato esecutivo» – come da « copia dello stato passivo versato in atti e dichiarato esecutivo il 15.11.2012» da cui risultava che il credito della Banca era stato ammesso in via ipotecaria – h a così statuito:

«in riforma della sentenza di primo grado, ritenuto che non è consentito al Curatore agire in revocatoria per far dichiarare inopponibile alla massa una causa di prelazione in forza della quale un determinato credito sia stato già ammesso al passivo in via privilegiata, respinge la domanda». 2. –Avverso detta decisione il Fallimento ha proposto ricorso per cassazione in quattro mo tivi, illustrato da memoria, cui Italfondiario ha resistitocon controricorso. 2.1. – Nel corso del presente giudizio è intervenut a, ai sensi dell’art. 111 c.p.c., E volve SPV s.r.l., quale cessionari a di Italfondiario ai sensi degli artt. 58 TUB nonché 1, 4 e 7.1 , l. n. 130 del 1999, chiedendo l’estromissione della cedente.

RAGIONI DELLA DECISIONE 3. – Va preliminarmente dichiarata l’inammissibilità dell’intervento di Evolve SPV s.r.l., con conseguente assorbimento dell’eccezione svolta in memoria d a l Fallimento circa l’ ine sistenza del contratto di cessione e della inclusione del diritto azionato da Italfondiarionella cessione in blocco indicata dall’interveniente. E’ sufficiente richiamare il principio consolidato per cui, in mancanza di un'espressa previsione normativa che consenta al terzo di prendere parte a l giudizio di cassazione, con facoltà di esplicarvi difese, deve ritenersi i nammissibile l'intervento di soggetti che non abbiano partecipato alle pregresse fasi di merito, fatta eccezione per il successore a titolo particolare nel diritto controverso, cui tale facoltà può essere riconosciuta, però, solo ove non vi sia stata precedente costituzione del dante causa (Cass.25423/2019, 33444/2018, 11638/2916) o vvero quando tale costituzione non abbia riguardato il diritto oggetto di cessione (Cass. 6774/2022); condizioni, queste, che non ricorrono nel caso in esame. 3.1.– Con il primo motivo il Fallimento ricorrente deduce la nullità della sentenzaper violazione degli artt. 112, 113, 276 c.p.c., 2909 c.c. e 96 ss. l.fall. , in quanto il criterio della “ragione più liquida” avrebbe fatto erroneamente ritenere assorbite tutte le altre domande volte alla ricostituzione del patrimonio del fallito, che avevano ad oggetto, oltre all’ipoteca , anche i pagamenti effettuati con la somma mutuata, i quali mantengono la loro autonomia e sono assoggettabili a revocatoria.

Se per effetto del giudicato endofallimentare non può essere rivisitata l’ammissione del residuo credito del mutuo in via ipotecaria, ciò non significa – si sostiene – che non possano essere esaminate tutte le restanti domande. 3.2.– Il secondo mezzo lamenta , in conseguenza del primo, l’omesso esame di fatti decisivi, la n ullità della sentenza per mancato esame dell’appello incidentale, la v iolazione degli artt.2043, 2049, 2901 c.c., 110 c.p., 216, 65, 66, 67, 96 ss. l.fall., 112, 276 c.p.c., per non essere state esaminate le restanti domande , diverse dalla revocatoriadell’ipoteca. 3.3.

– Il terzo motivo denuncia la n ullità della sentenza per violazione degli artt. 112 e 345 c.p.c., 96 ss. l.fall. , in quanto l’eccezione di giudicato endofallimentare sarebbe stata tardivamente proposta per la prima volta in appello 3.4. – Il quarto mezzo lamenta l’o messo esame di fatti decisivie la violazione degli artt. 112, 113 c.p.c., 96 ss. , 147, 148 l.fall., in quanto il giudicato endofallimentare sull’ ammissione del mutuo ipotecario non potrebbe comunque valere con riguardo allo stato passivo del socio, distinto da quello della società. 4.

–Il ricorso, i cui motivi in quanto connessi possono essere esaminati congiuntamente, merita accoglimento. 4.1. – La corte territoriale ha indubbiamente errato nel fare un improprio e sbrigativo ricorso alla categoria della “ragione più liquida”, trascurando che, in realtà , il Fallimento aveva propost o plurime e distinte azioni, sulle quali i giudici di secondo grado non si sono pronunciati, compresa quella risarcitoria, avverso il cui rigetto la curatela aveva proposto apposito appello incidentale. 4.2. – Inoltre, un giudicato endofallimentare preclusivo all’esercizio dell’azione revocatoria può darsi , in linea generale, quando nell’insinuazione il creditore abbia espressamente prospettato, come presupposto esplicativo della propria domanda, l’esistenza di altrui controcrediti da portare in compensazione ( cfr.

Cass. Sez. U, 16508/2010), o ppure quando il credito sia stato ammesso in via privilegiata e l’azione investa la causa di prelazione (cfr. Cass. 13289/2012), o in tesi quando il creditore abbia ex professo rappresentato l’irrevocabilità dei pagamenti ricevuti . Ma non può certo dirsi, come si afferma a pag. 5 della sentenza impugnata, che l’ammissione di un credito al passivo fallimentare precluda qualsivoglia”azione ordinaria” della curatela fallimentare. 4.3. – Nel caso in esame, l’ effetto preclusivo dell a definitiva ammissione al passivo del credito residuo , in via ipotecaria , si riverbera su quel saldo e sul titolo di prelazione – salva la necessità di distinguere tra la massa della società e quella del socio illimitatamente responsabile – ma non può estendersi alla revocabilità dei pregressi pagamenti ricevuti , né alla accertata natura depauperativa dell’operazione, ricostruita dal tribunale in termini di “procedimento indiretto anormalmente solutorio”. 4.4.

– E’ pur vero che nelle fattispecie di cd. eterovestizione fondiaria, e cioè di mutuo ipotecario stipulato a copertura di una pregressa esposizione debitoria chirografaria, il credito viene generalmente ammesso al chirografo, attesa la revocabilità dell’ipoteca, mentre nel caso di specie l’ammissione col grado ipotecario sarebbe intangibile; ma ciò non toglie che in simili casi la curatela fallimentare può, sussistendone i presupposti, impugnare ai sensi dell’art. 67 l.fall. non solo l'intera operazione, in quanto diretta a estinguere con mezzi anormali la precedente obbligazione, ma anche gli atti solutori effettuati con la provvista ricevuta (cfr.

Cass. 5265 /20 07 , 3955/2016, 11705/2018, 36029/2021 , 5034/2022). 5. – Segue la cassazione della sentenza impugnata con rinvio, anche per la statuizione sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile l’intervento di Evolve SPV s.r.l., accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia al la Corte d’appello di Perugia, in diversa composizione, cui demanda