Contract renewal without public tender invalid; court orders remand for adequacy review of administrative justification.

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 18301/2019 R.G. proposto da AZIENDA UNITA' SANITARIA LOCALE TOSCANA CENTRO, in persona del Di- rettore generale p.t.,in qualità di avente causa dell'Azienda sanitaria locale n. 10 di Firenze, rappresentatae difesa dall ' Avv. Elisa Burlamacchi , con do- micilio eletto in Roma, viaV. Colonna, n. 32 , presso lo studio dell ' Avv. Giu- seppe Lo Pinto; –ricorrente – contro FALLIMENTO DELLA EDRIA S.P.A. (già Gruppo Gorla S.p.a.), in persona del curatore p.t. Dott. Luisa Giovanna Primatesta, rappresentato e difeso dallo Avv.

Fabio Pisillo, con domicilio eletto in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18, presso Gianmarco Grez; –controricorrente – avverso la sentenza della Corte d'appellodi Firenze n. 179/2019, depositata il 28 gennaio 2019.Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27 giugno 2024 dal Consigliere Guido Mercolino. FATTI DI CAUSA 1. L'Azienda sanitaria locale n. 10 di Firenze convenne in giudizio il Gruppo Gorla S.p.a., proponendo opposizione al decreto ingiuntivo n. 6612/ 18, emesso il 4 novembre 2008, con cui il Tribunale di Firenze le aveva inti- mato il pagamento della somma di Euro 1.305.641,69, oltre interessi, a titolo di corrispettivo del servizio di pulizia e sanificazione dei presidi sanitari pre- stato nel periodo compreso tra gennaio e novembre 2006.

Premesso che il servizio, reso in virtù di un contratto di appalto stipulato nell'anno 1999 e scaduto il 31 gennaio 2002, era stato prestato in regime di proroga, l'Asl sostenne che il corrispettivo non era stato pattuito a forfait, ma a misura, dovendo essere calcolato in base alle superfici effettivamente trat- tate e alla tipologia di servizio svolto. Si costituì il Gruppo Gorla, e resistette all'opposizione, chiedendone il ri- getto. 1.1. Con sentenza dell'8 marzo 2013, il Tribunale di Firenze accolsel'op- posizionee revocò il decreto ingiuntivo, rilevando che le delibere di autoriz- zazione delle proroghe non erano state seguite dalla stipulazione dei relativi contratti in forma scritta.

2. L'impugnazione proposta dal Gruppo Gorlaè stata accolta dalla Corte d'appello di Firenze, che con sentenza del 28 gennaio 2019 ha rigettato l'op- posizione al decreto ingiuntivo. Premesso che il requisito della forma scritta, prescritto per i contratti della Pubblica Amministrazione, pur assolvendouna funzione di garanzia del rego- lare svolgimento dell'attività amministrativa, non presuppone necessaria- mente la redazione di un unico documento, la Corte ha ritenuto valida la pro- roga pattuita tra le parti per il periodo compreso tra gennaio e novembre 2006, osservando che alle richieste di proroga dell'Asl avevano fatto riscontro le comunicazioni delle accettazioni da parte del Gruppo Gorla, che aveva con- tinuato ad adempiere le proprie obbligazioni.Rilevato inoltre che fin dalla stipulazione del contratto il corrispettivo era stato pagato a fronte dell'emissione di fatture mensili d'importo pari a un dodicesimo di quello complessivo dell'appalto, la Corte ha osservato che, a seguito di contestazioni insorte in ordine alla reale entità delle superfici trat- tate il Gruppo Gorla aveva accettato una riduzione dell'importo dovuto, quan- tificato in Euro 414.453,32 mensili, e l'Asl aveva segnalato la necessità che il rapporto proseguisse a condizioni immutate.

Ha escluso che le deposizioni rese dai testi avessero fornito elementi contrari, aggiungendo che l'Asl aveva sollevato contestazioni soltanto a distanza di mesi dalla cessazione del rap- porto contrattuale.

3. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazionel'A- zienda unità sanitaria locale Toscana Centro, per tre motivi. Essendo nel frat- tempo sopravvenuta la dichiarazione di fallimento dell'Edria S.p.a. (già Gruppo Gorla), destinataria del ricorso, ha resistito con controricorsoil cura- tore del fallimento. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Preliminarmente, va disattesa l'eccezione d'improcedibilità dell'impu- gnazione, sollevata dalla difesa del fallimento ai sensi dell'art. 369 cod. proc. civ., in relazione al mancato deposito di copia della sentenza impugnata e dell'istanza di trasmissione del fascicolo d'ufficio: entrambi gli atti risultano infatti ritualmente depositati in Cancelleria, unitamente al ricorso, il 21 giugno 2019, e quindi entro il termine di venti giorni dalla notificazione del ricorso, come prescritto dal primo comma dell'art. 369 cit.

2. Con il primo motivo d'impugnazione,la ricorrente denuncia l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censurando la sen- tenza impugnata per aver ritenuto che il corrispettivo dell'appalto fosse stato pattuito a forfait, anziché a misura, senza considerare che il contratto faceva riferimento alle superfici effettivamente pulite e sanificate, da individuarsi previa verifica periodica, in base a un elenco di immobili suscettibile di modi- ficazioni e a planimetrie di dettaglio fornite dall'appaltatrice, mentre le deli- bere di proroga relative all'anno 2006 indicavano esclusivamente un importo complessivo presunto.Aggiunge che l'importo delle fatture era determinato in via presuntiva, la riduzione del corrispettivo non comprovava la modifica- zione del criterio di calcolo, l'importo forfettario richiesto dal Gruppo Gorla non era stato accettato da essa ricorrente, e l'invito a proseguire il rapporto a condizioni immutate si riferiva a quelle previste dal contratto originario.

3. Con il secondo motivo,la ricorrente deduce la violazione e /o la falsa applicazione degli artt. 16 e 17 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, censu- rando la sentenza impugnata per aver ritenuto valida la proroga dell'appalto, in virtù della richiesta di essa ricorrente e dell'accettazione dell'appaltatrice, senza tenere conto del principio generale operante in materia di contratti della Pubblica Amministrazione, e riferibile anche alle proroghe successive, se- condo cui le dichiarazioni delle parti devono essere consacrate in un unico documento.

4. Con il terzo motivo,la ricorrente lamenta la violazione e /o la falsa applicazione dell'art. 6, comma secondo, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, dell'art. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62 e dell'art. 57, comma set- timo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, censurando la sentenza impugnata per aver ritenuto legittime le proroghe del contratto, senza tenere conto del divieto di rinnovazione tacita previsto dalle predette disposizioni. Premesso che l'appalto, scaduto il 31 dicembre 2022, era stato prorogato o rinnovato più volte, inizialmente ai sensi dell'art. 15 del contratto e dell'art. 6 della legge n. 537 del 1993, ed in seguito in virtù di una proroga tecnica disposta nelle more della gara per l'aggiudicazione del servizio, di una determinazione del CAVC e di scambi di note tra l'ESTAV e l'appaltatrice, sostiene che solo le prime due proroghe potevano essere considerate valide, in quanto avvenute sulla base di precise disposizioni di legge, mentre le altre, oltre ad essere prive di supporto normativo, si ponevano in contrasto con il limite temporale previsto dall'art. 23, comma secondo, della legge n. 65 del 2005 per le pro- roghe tecniche.

5. Il secondo motivo, da esaminarsi prioritariamente rispetto al primo, in quanto avente ad oggetto l'osservanza del requisito della forma scritta ai fini della pattuizione delle proroghe del rapporto contrattuale, è infondato. Benvero, è inammissibile l'eccezione di nullità della sentenza di primo grado sollevata dalla difesa del fallimento, secondo cui la dichiarazione di nullità delle proroghe avrebbe dovuto essere preceduta dall'instaurazione del contraddittorioal riguardo, ai sensi dell'art. 101, secondo comma, cod. proc. civ., trattandosi di una questione estranea al thema decidendum, rilevata d'ufficio da parte del Tribunale e non sottoposta all'attenzione delle parti , come richiesto dalla predetta disposizione.

Come precisato dallo stesso controricorrente, la questione di nullità della sentenza di primo grado per violazione dell'art. 101, secondo comma, cod. proc. civ., dedotta dal Gruppo Gorla nell'atto di appello, non è stata presa in esame dalla sentenza impugnata, la quale ha pronunciato direttamente in ordine alla censura riflettente la validità delle proroghe, accogliendola: tale questione non avrebbe potuto quindi essere riproposta in via di eccezione, ma avrebbe dovuto costituire oggetto di un apposito motivo di ricorso inci- dentale, da proporsi in via condizionata, essendo il Gruppo Gorla risultato vittorioso nel giudizio di appello.Qualora infatti la sentenza di appello abbia omesso di esaminare o risolto, sia pur implicitamente, in senso sfavorevole alla parte vittoriosa una questione preliminare o pregiudiziale, il ricorso per cassazione dell'avversario impone a detta parte, che intenda sottoporre all'e- same di questa Corte la medesima questione, di proporre ricorso incidentale, non potendo lastessa limitarsi a riproporla con il controricorso, poiché nel giudizio di cassazione non trova applicazione la disciplina dettata per l'appello dall'art. 346 cod. proc. civ., con la conseguenza che all'intimato incombe l'o- nere dell'impugnazione anche in caso di soccombenza teorica e non solo pra- tica(cfr.

Cass., Sez. II, 10/11/2021, n. 33109; Cass., Sez. VI, 14/04/2015, n. 7523; Cass., Sez. lav., 8/01/2003, n. 100). 5.1. Non merita peraltro censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto che il principio secondo cui i contratti degli enti pubblici devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta non può ritenersi violato da un accordo come quello intervenuto tra le parti, formatosi non già mediante la redazione di un unico documento, bensì mediante lo scambio di distinte dichiarazioni scritte tra le parti, o anche mediante la comunicazione da parte del contraente privato dell'accettazione delle condizioni fissate dall'ente pub- blico in un provvedimento amministrativo.

Tale affermazione si pone perfettamente in linea con l'orientamento della più recente giurisprudenza di legittimità, secondo cui per la valida stipulazione dei contratti della Pubblica Amministrazione, anche diversi da quelli conclusi a trattativa privata con ditte commerciali, il requisito della forma scritta ad substantiam non postula necessariamente la redazione di un unico docu- mento, sottoscritto contestualmente dalle parti, poiché l'art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923 contempla ulteriori ipotesi in cui il vincolo contrattuale si forma mediante l'incontro di dichiarazioni scritte, manifestate separatamente, che per l'amministrazione possono assumere anche la forma dell'atto amministra- tivo(cfr.

Cass., Sez. Un., 25/03/2022, n. 9775; Cass., Sez. III, 21/11/2023, n. 32337; Cass., Sez. I, 6/02/2023, n. 3543).Può ritenersi pertanto superato l'orientamento precedente, invocato dalla ricorrente, che attribuiva carattere eccezionale alla disposizione di cui all'art. 17 del r.d. n. 2440 del 2023, esclu- dendo quindi, al di fuori dell'ipotesi dalla stessa prevista, la possibilità del perfezionamento del contratto attraverso lo scambio di proposta ed accetta- zione tra assenti(cfr. Cass., Sez. III, 17/06/2016, n. 12540; Cass., Sez. I, 22/12/2015, n. 25798), e richiedendo invece ordinariamente la redazione di un unico documento(o quanto meno la consacrazione nello stesso documento del contenuto di precedenti dichiarazioni non contestuali del medesimo te- nore:cfr.

Cass., Sez. III, 20/03/2020, n. 7478), sottoscritto dal contraente privato e dall'organo legittimato a manifestare la volontà dell'ente pubblico nei rapporti esterni, e recante le necessarie determinazioni in ordine all'og- getto della prestazione e all'entità del compenso, con la conseguente affer- mazione dell'insufficienza della delibera di autorizzazione a contrarre adottata dall'organo collegiale dell'ente, ancorché seguita dall'accettazione espressa o implicita della controparte(cfr. Cass., Sez. II, 15/06/2020, n. 11465; 31/10/ 2018, n. 27910).

Si è d'altronde osservato che la ratio di tale principio , col- legataai canoni costituzionali di buon andamento ed imparzialità di cui all’art.97 Cost., che impongono di vincolare la Pubblica Amministrazione in forza di un programma contrattuale univoco, anche al fine di agevolare l'esercizio dei controlli tutori sull’attività negoziale della parte pubblica, non può ritenersi frustrata dalla conclusione del contratto attraverso lo scambio di distinte di- chiarazioni, ove il programma concordato non faccia sorgere dubbi in ordine al contenuto delle obbligazioni poste a carico del privato ed alle conseguenze previste per l'ipotesi d'inadempimento o di ritardo nell’adempimento.

6. La sentenza impugnata non può essere invece condivisa nella parte in cui ha ritenuto legittime le proroghe concordate dalle partiper l'anno 2006, in quanto volte a consentire l'espletamento della nuova gara per l'affidamento del servizio, omettendo di verificarne la compatibilità con la disciplina speciale in materia di contratti pubblici. L'art. 6, comma secondo, primo e secondo periodo, della legge n. 537 del 1993 ha introdotto infatti il divieto del rinnovo tacito dei contratti stipulati dalle Pubbliche Amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, dichiarando nulli i contratti stipulati in violazione di tale divieto.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, la disposizione in esame , che ha trovato successivamente conferma nell'art. 57, comma settimo,del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto finalizzataad assicurare l'effettiva conformazione dell'ordinamento interno a quello comunitario,che considera il rinnovo come un nuovo contratto sog- getto alle regole dell'evidenza pubblica, ha valenza generale e portata pre- clusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell'ordi- namento che si risolvono di fatto nell'elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici (cfr.

Cons. Stato, Sez. V, 7/04/2011, n. 2151; Tar Campa- nia, Napoli, Sez. V, 2/04/2020, n. 1312; Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 11/02/ 2016, n. 293): essa siapplica pertanto anche alla proroga, la quale si carat- terizza per il fatto di consistere nel mero differimento del termine finale del rapporto, che rimane per il resto regolato dall'atto originario, laddove il rin- novo postula una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può con- cludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse,se non più attuali (cfr.

Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 21/ 06/2018, n. 4169; Tar Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 17/01/2009, n. 15). Come si evince dalla formulazione delle norme in esame, il divieto previ- sto dall'art. 6, comma secondo, primo e secondo periodo e dall'art. 57, comma settimo, cit. si riferisce esclusivamente al rinnovo o alla proroga ta- cita, mentre la rinnovazione o la proroga espressa erano contemplate dal terzo periodo dell'art. 6, comma secondo, il quale prevedeva che, entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le Amministrazioni dovessero accertare la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnova- zione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, dovessero comunicare al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione.

Tale di- sposizione è stata in seguito soppressa dal comma primo dell'art. 23 della legge n. 62 del 2005, il quale ha disposto, al comma secondo, che icontratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che venissero a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge, potessero essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a se- guito di espletamento di gare ad evidenza pubblica,a condizione che la pro- roga nonsuperasse comunque i sei mesi e che il bando di gara fosse pubbli- cato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge.

Nella specie, è pacifico che il contratto originariamente stipulato tra le parti, avente scadenza al 31 gennaio 2002, fu prorogato una prima volta fino al mese di aprile 2002, in virtù di una clausola in esso contenuta, ed altre volte con provvedimenti amministrativi, consistenti in un primo tempo in de- terminazioni del Direttore generale dell'Asl, con cui fu disposta la proroga dapprima fino al 30 aprile 2004 e successivamente fino al 31 dicembre 2004, e in seguito in determinazioni dell'Amministratore dell'ESTAV (ente di sup- porto tecnico-amministrativo delle asl, istituito dalla legge della Regione To- scana 24 febbraio 2005, n. 40), con cui fu disposta la proroga fino al mese di novembre 2006: pur ricadendo alcune di queste proroghe, ratione temporis, nell'ambito applicativo delle norme richiamate, la sentenza impugnata non ha verificato se ed in quale misura le stesse fossero giustificate da una valuta- zione di convenienza e di pubblico interesse compiuta dall'organo deliberante dell'Asl o dell'ESTAVo dalla necessità di provvedere all'espletamento della gara per l'affidamento del nuovo appalto, e se fossero stati rispettati i termini previsti dall'art. 23 della legge n. 62 del 2005.

7. La sentenza impugnata va pertanto cassata, in accoglimento del terzo motivo d'impugnazione, restando assorbito il primo motivo, avente ad og- getto l'interpretazione del contratto. La causa va conseguentemente rinviata alla Corte d'appello di Firenze, che provvederà, in diversa composizione, anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

rigetta il secondo motivo di ricorso, accoglie il terzo, dichiara assorbito il primomotivo, cass