Court allows indirect financing exclusion in bankruptcy, ruling revocation of mortgage excludes entire indirect credit.

ronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 20557/2018 r.g. proposto da: BANCA POPOLARE DI SONDRIO soc. coop. per azioni, (cod. fisc. 00053810149), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difes a, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’AvvocatoEmilio Tosi, con cui elettivamente domicilia in Roma, Via Muzio Clementi n.48, presso lo studio dell’Avvocato Pieremilio Sammarco. - ricorrente - contro FALLIMENTO della CIELLE PREFABBRICATI S.p.A. in liquidazione, c.f. 00285280186, in persona del curatore fallimentare dott.ssa Emanuela Rizzotti, con l’avv.

Edoardo Staunovo Polacco. –controricorrente e ricorrente in via incidentale condizionata avversoil decreto del Tribunale di Pavia, depositato in data 31 maggio 2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/4/2024 dal Consigliere dott. Roberto Amatore; RILEVATO CHE 1. Con ricorso depositato in data 24 settembre 2015 la B anca Popolare di Sondrio soc . coop. per azioni ha proposto opposizione avverso il provvedimento reso in data 25.7.2015 col quale il giudice delegato aveva escluso dal passivo concorsuale quattro crediti insinuati dalla banca, consistenti in: (a) contratto c/c per corrispondenza n. 15400/06, stipulato in data 19.11.2008; (b) contratto c/c per corrispondenza n. 15700/15, stipulato in data 27.8.2010; (c) contratto di finanziamento a medio tempore, mediante apertura di credito in c/c, con garanzia ipotecaria stipulato il 23.3.2011; (d) saldo debitore del mutuo fondiario stipulato il 26.5.2010.

Il g.d. aveva infatti escluso queste ultime due posizioni debitorie, per quanto qui ancora rileva, perché i contratti e le relative ipoteche sarebbero stati utilizzati per estinguere preesistenti crediti della banca nei confronti della società poi fallita.

2. Il Tribunale, con il decreto qui oggetto di ricorso per cassazione, ha parzialmente accolto il ricorso in opposizione e per l’effetto ha ammesso i crediti chirografari sopra indicati alle lettere (a) e (b) per gli importi rispettivamente di euro 196.731,03 ed euro 501.768,48, confermando tuttavia l'esclusione dei crediti sopra identificati con le lettere (c) e (d). Il Tribunale ha rilevato, per quanto qui ancora interessa, che: (i) dovesse confermarsi il provvedimento di esclusione già adottato dal g.d. per i crediti di cui alle sopra indicate lettere (c) e (d), poiché talicrediti erano stati travolti dalle pronunce revocatorie rese in sede di cognizione ordinaria su impulso della curatela fallimentare, involgenti tanto il titolo contrattuale quanto le garanzie reali ad esse correlate; (ii) in sede di cognizione ordinaria si era infatti affermato, con argomentazioni condivisibili, che con queste due operazioni negoziali la banca non aveva apportato nuova finanza alla società poi fallita, ma aveva avuto l’unico scopo di trasformare il preesistente credito chirografario in credito privilegiato; (iii) il giudice della cognizione aveva affermato, con motivazione afferente sia all’eventus damni, sia alla scientia damni nonché al profilo del cd. cons i lium fraudis , che le operazioni di finanziamento in questione erano state lesive delle ragioni dei creditori concorsuali; (iv) la Cielle Prefabbricati s.p.a in liquidazione era stata perfettamente consapevole del suo stato di dissesto al momento del loro compimento, al pari della banca finanziatrice, valorizzando i dati di bilancio aggiornati della Cielle Prefabbricati e la revoca delle linee di credito di poco successiva alla messa a disposizione della società di questa ulteriore liquidità; (v) in relazione al contratto di pegno, era stato adeguatamente argomentato già in sede di giudizio di cognizione sia la sua non opponibilità al fallimento, poiché non dotato di data certa, sia la sua revocabilità ex art. 67,2 comma, l. fall., in quanto l’escussione del pegno aveva costituito un pagamento ricevuto entro i sei mesi anteriori alla pubblicazione della domanda di concordato preventivo nel registro delle imprese, con piena consapevolezza dello stato di insolvenza della Cielle Prefabbricati, in ragione delle plurime segnalazioni a sofferenza risultanti dalla visura della Centrali Rischi.

2. Il decreto , pubblicat o il 31 maggio 2018 , è stat o impugnat o da B anca Popolare di Sondrio soc. coop. per azioni con ricorso per cassazione, affidato aquattro motivi, cui il Fallimento di Cielle Prefabbricati s.p.a. in liquidazione ha resistito con controricorso, con il quale ha anche proposto ricorso incidentale condizionato. Il Procuratore generale, nella persona del sostituto dott. Mauro Vitiello, ha chiesto che la Corte di Cassazione voglia accogliere il ricorso limitatamente al suo terzo motivo, rigettati il primo ed il secondo, e voglia accogliere il ricorso incidentale, assorbito il quarto motivo del ricorso.

Il Fallimento ha depositato controricorso al ricorso incidentale e memoria. CONSIDERATO CHE 1.Con il primo motivo la società ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazionedell’art.67 l. fall. e degli artt. 38 e segg. d.lgs. n. 385/1993, sul rilievo che i contratti di mutuo e le relative garanzie ipotecarie non avrebbero potuto essere oggetto di revocatoria, stante l’applicazione dell’esenzione prevista dall’art.67, 4 comma, l. fall. per i crediti fondiari, anche alle revocatorie ordinarie, oltre che a quelle fallimentari. 1.1 Il motivo è infondato.

Sul punto qui in discussione si è recentemente espressa questa Corte di legittimità (Cass. Sez. 1 - , Sentenza n. 1147 del 16/01/2023 ), affermando chenell'ambito del medesimo articolo 67 l. fall. , “ alla generica formulazione del terzo comma, il cui riferimento all'«azione revocatoria» potrebbe testimoniareanche l'intento del legislatore di estenderne l'ambito applicativo ad entrambele azioni, si contrappone infatti la specificità del quarto comma, che nell'escludere l'applicabilità della revocatoria all'istituto di emissione, alle operazioni di credito su pegno e di credito fondiario, fa puntuale riferimento alle «disposizioni di questo articolo», e quindi alla sola revocatoria fallimentare”.

Deve dunque ritenersi che all’estensione alla revocatoria ordinaria delregime di esenzioni previste dall’art. 67, 4 c., l. fall. ost i proprio il chiaro disposto della norma (“le disposizioni questo articolo”), da raffrontare , dunque, al diverso disposto del terzo comma (“non sono soggetti all’azione revocatoria”). Ne consegue il rigetto della doglianza.

2. Con il secondo mezzo si deduce la violazione e falsa applicazione, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3e n. 5, cod. proc. civ., sempre relativamente “al rapporto di finanziamento fondiario del 26 maggio 2010, al rapporto di finanziamento a medio tempore con apertura di credito in conto corrente del 2.3.2011 e all’asserita estinzione di passività pregresse”. 2.1 Sul punto va precisato che il decreto oggetto di impugnazione, adottato ex art. 98 e 99 della l. fall., ha accertato, con una valutazione postulante accertamenti in fatto per definizione estranei al perimetro della cognizione del giudice di legittimità, la sussistenza dei presupposti della revocatoria ordinaria del contratto di finanziamento con contestuale concessione di ipoteca concluso tra la banca e la società poi fallita in quanto negozi finalizzati, da un lato, all’estinzione anticipata di un mutuo precedentemente stipulato tra le medesime parti senza garanzie accessorie, con conseguente lesione della par condicio creditorum, e, dall’altro, ad originare un nuovo e diverso credito assistito, diversamente dal primo, da garanzia ipotecaria.

Ne consegue l’inammissibilità del secondo motivo qui in scrutinio , mirato esclusivamente a contestare che il finanziamento ipotecario avesse avuto l’esclusivo scopo di estinguere un preesistente credito chirografario e sostituirlo con un credito privilegiato. La società ricorrente intende,invero, far ripetere a questa Corte di legittimità, interrogata sul punto attraverso la deduzione del vizio di cui all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., un nuovo scrutinio sulla quaestio facti, scrutinio invece inibito a questo giudice ( così, Cass., Sez.1, Ordinanza n. 3340 del 05/02/2019; cfr. anche Cass., Sez.1, Ordinanza n. 24155 del 13/10/2017;

Sez. 1 , Ordinanza n. 640 del 14 /01/2019).

3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., per violazionee falsa applicazione di legge, relativamente “al rapporto di finanziamento fondiario del 26 maggio 2010, al rapporto di finanziamento a medio tempore con apertura di credito in conto corrente del 2.3.2011 ealla revoca dell’ipoteca”. In particolare, il mezzo evidenzia l’assenza di qualsivoglia motivazione a sostegno della conclusione per cui dalla revoca dell’ipoteca consegue l’esclusione dell’intero credito. 3.1 Il motivo è fondato.

Osserva il Collegio, conformemente quanto osservato dal P.g., che il finanziamento per cui è causa deve esserequalificato come negozio indiretto, poiché la somma oggetto di pattuizione risulta essere stata erogata effettivamente e quindi utilizzata per l’estinzione del credito chirografario pregresso, con la conseguenza che il vantaggio perseguito dalla banca deve individuarsi non già nella conclusione del contratto di mutuo fondiario, bensì nell’impiego, da parte della mutuataria, delle risorse prese a prestito per la restituzione del precedente finanziamento.

Non si versa, quindi, nella fattispecie della simulazione, né in quella della novazione, rispetto alle quali deve ritenersi incompatibile l’ammissione allo stato passivo della somma oggetto del successivo mutuo.Quando il negozio è indiretto, la revoca dell’intera operazione comporta l’esclusione della garanzia ipotecaria con l’ammissione, in via chirografaria, del credito al passivo del fallimento. Infatti,dall’inefficacia del contratto deve conseguire, comunque, l’obbligo di restituzione, se pure in moneta concorsuale, delle somme effettivamente erogate dalla banca da parte degli organi della procedura (Cass., 22 febbraio 2021, n. 4694;

Cass., 25 luglio 2018, n. 19746; Cass., 21 febbraio 2018, n. 4202). A fronte della rappresentazione di questi principi il tribunale si è limitato a confermare l’esclusione totale del credito della banca senza nulla argomentare in merito alla sussistenza delle condizioni per addivenire, quanto meno, all’ammissione in chirografo, benché non fosse in contestazione l’effettiva erogazione della somma mutuata.

4. Il quarto motivo – col quale si deduce violazione degli artt. 2787, 1851 c.c., 67 e 53 l.f., sul profilo relativo alla data certa del contratto dipegno – è inammissibile sia perché, ancora una volta, richiede un nuovo apprezzamento del merito della decisione su una questione prettamente fattuale, sia per carenzadi interesse - quanto al profilo relativo al fatto che la banca avesse chiesto di insinuarsi al netto delle somme date in pegno (e per questo aveva chiesto che venisse accertata l’opponibilità del pegno) -, posto chela stessa ricorrente ammette che il creditore pignoratizio, per credito derivante da pegno irregolare, non aveva interesse a insinuarsi al passivo, con la conseguenza che in sede di ammissione al passivo non occorreva far verificare alcunchérispetto alla realizzazione del pegno.

La declaratoria di inammissibilità del quarto motivo assorbe l’esame del ricorso incidentale, articolato sul profilo di inammissibilità della domanda relativa al riconoscimento del privilegio pignoratizio per la sua proposizione solo in sede di giudizio diopposizione allo stato passivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo del ricorso principale,rigetta il primo motivo e dichiara inammissibil i il secondo e quarto motivo ; dichiara assorbito il ricorso incidentalecondizionato; cassa il decreto impugnato, in relazione al motivo accolto,c