Bank appeal dismissed; court held non-declaratory bankruptcy orders lack finality for cassation review.

onunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 27237/2021 r.g. proposto da: BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA S.p.A., in persona del procuratore speciale dott.ssa Flora Maria Felisi, elettivamente domicili ata in Roma, via Borsi n. 4, presso lo studio dell’avv. Federica Scafarelli, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Sebastiano giusta procura speciale in calce al ricorso, - ricorrente - contro FALLIMENTO EUROPEO S.R.L. IN LIQUIDAZIONE, in persona del curatore dott. Giovannni Francescon, elettivamente domiciliato in Roma, viale di Villa Grazioli n. 29, presso lo studio dell’avv.

Giuseppe Berti, rappresentato e difeso dagli avv.tiAldo Laghi e Stefania Facco,giusta procura speciale in calce al controricorso - controricorrente - avverso la sentenza n. 2045/2021 della Corte d’Appello di Venezia pubblicata il 20 luglio 2021;udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/11/2023 dal Consigliere dott. Roberto Amatore; RILEVATO CHE 1.IlTribunale di Treviso, in accoglimento della domanda proposta da Europeo s.p.a. in liquidazione, e (all’epoca) in concordato preventivo , contro Banca Monte dei Paschi di Siena (di seguito MPS o Banca) s.p.a., condannò la convenuta al pagamento della somma di euro 211.66,42,oltre interessi legali, dalla stessa riscossa in forza di contratto di anticipazione su crediti a suo tempo stipulato con la società attrice e in corso di esecuzione alla data di apertura della procedura; contratto di cui, su istanza avanzatada Europeo ai sensi dell’art. 169 bisl. fall., il giudice delegato al concordato aveva dapprima sospeso l’efficacia per complessivi 120 giorni ( con decreti del luglio e del settembre 2013) e quindi autorizzato lo scioglimento (con decreto del 19 novembre 2013).

2. Il gravame avanzato dalla Banca avverso la decisione , notificato al sopravvenuto Fallimento di Europeo s.p.a. in liquidazione, costituitosi in giudizio, è stato respinto dalla Corte d’appello di Venezia.

3. L a c orte d el merit o , per ciò che ancora interessa in questa sede, ha ritenuto:

i) che il primo giudice avesse correttamente dichiarato inammissibile l’eccezione sollevata daMPS, di nullità dei decreti del G.D. in quanto assunti in violazione del contraddittorio e in relazione a un contratto non suscettibile di sospensione e scioglimento, perché l’eccezione, che non investiva il titolo del credito controverso né l’esistenza o l’entità dello stesso,ma ineriva a una questione endo-concorsuale, avrebbe dovuto essere fatta valere mediante reclamo ex art. 26 l. fall. e risultava comunque assorbita dal passaggio in giudicato del decreto di omologazione del concordato; ii) che, per la stessa ragione, l’appellante non poteva dolersi nel giudizio di cognizione ordinaria del fatto che il G.D., nel decretare “l’impossibilità per gli istituti di credito di procedere a compensazione a partire dal 17 luglio 2013”, avesse fatto retroagire gli effetti del provvedimento alla data di presentazione dell’istanza ex art. 169bis l. fall.La sentenza, pubblicata il 20 luglio 2021, è stata impugnata da MPS s.p.a. con ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, cui il F allimento di Europeo s.p.a in liquidazione ha resistito con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria. CONSIDERATO CHE 1.MPS, c on il primo motivo , lamenta violazione e /o falsa applicazione degli artt. 26 e 169 bis l. fall.,per aver il giudice d’appello ritenuto che i denunciati vizi di nullità dei provvedimentidi sospensione e scioglimento emessi dal G.D. al concordato potessero essere fatti valere unicamente col reclam o endo - concorsuale ed aver pertanto omesso di esaminare le censure nel merito.

2. Col secondo mezzo , che deduce violazione e /o falsa applicazione de lle medesime normedi cui al primo motivo, nonché de gli artt. 180 e 183 l. fall. , contesta che la denuncia di tali vizi fosse ormai preclusa dal passaggio in giudicato del decreto di omologazione del concordato.

3. I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati, sono fondati. 3.1.Come correttamente rilevato dalla Banca ricorrente, questa Corte ha già ripetutamente affermato che, nel caso in cui il giudice delegato autorizzi, ai sensi dell’art. 169bis l.fall., la sospensione dell’efficacia, o lo scioglimento, dei contratti pendenti stipulati dall’imprenditore ammess o al concordato preventivo, la parte non soddisfatta p uò contestare la sussistenza (o insussistenza) dei presupposti, anche processuali, per l ’emissione del provvedimento mediante una domanda da proporre nell’àmbito diun giudizio a cognizione piena (cfr .

Cass. n n. 16532 / 2022 , 14361 / 2021 , 4176 /2016 ) Iprovvedimenti del G.D. nella materiain esame, e d anche l’eventuale decreto del tribunale adito in sede di reclamo, hanno infatti natura di meri atti di amministrazione. In altri termini, costituiscono atti di esercizio della funzione di direzione della procedura concorsuale, che, non essendo deputati a risolvere controversie su diritti , non hanno portata decisoria e non s on o suscettibili di passare in giudicato. Né può ritenersi che una preclusione da giudicato in ordine alla proponibilità in sede ordinaria delle controversie nascenti dal decreto ex art. 169bis l. fall . del G.D. possaformarsi a seguito dell’omologazione del concordato, perché neppure il provvedimento di omologazione pronuncia sull’esistenza dei diritti di credito discendenti da quei provvedimenti (cfr.

Cass. n n. 23271 / 2006 , . 16598/2008; n. 12265/2016). 3.2. Questa Corte, d’altro canto, ha da tempo chiarito che, i n tema di concordato preventivo, i provvedimenti assunti ai sensi dell’art. 169 bisl.fall., anche in sede di reclamo, sulla richiesta di autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dei contratti in corso, non sono impugnabili ex art. 111, comma 7, Cost., potendo comunque la parte non soddisfatta adire il giudice per far valere, nell'ambito di un processo a cognizione piena, la ritenuta sussistenza (o insussistenza) dei presupposti per lo scioglimento o la sospensione (cfr.

Cass. nn. 16532/2022, 4176 / 2016 ) . Nessun dubbio può dunque residuare sulla tutelabilità in sede di giudizio ordinario di cognizione dei diritti soggettividella Banca, asseritamente lesi a seguito dell’autorizzazione data dal G.D. dapprima alla sospensione e poi allo scioglimento del contratto di anticipazione su crediti: ciò che, peraltro, gli stessi giudici del merito, contraddicendosi, hanno finito con l’ammettere , laddove hanno pronunciato - con statuizione ormai coperta da giudicato - sulla domanda di indennizzo presentata da MPS a fro nte d i detta autorizzazione. 3.3 Va infine precisato che la soluzione non potrebbe essere diversa in ragione della natura processuale di alcunidei vizi denunciati da MPS nella comparsa di costituzione e nell’atto di appello, posto cheè orientamento consolidato di questa Corte che, allorquando il provvedimento impugnato - come nel caso di specie- sia privo dei caratteri della de cisorietà e della definitività in senso sostanziale, il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost. non è ammissibile,neppure se il ricorrente lamenti la lesione di situazioni aventi rilievo processuale, quali espressione del diritto di azione, ed in particolare del diritto al riesame da parte di un giudice diverso, atteso che la pronuncia sull'osservanza delle norme che regolano il processo, disciplinando i presupposti, i modied i tempi con i quali la domanda può essere portata all'esame del giudice, ha necessariamente la medesima natura dell'atto giurisdizionale cui il processo è preordinato, e non può pertanto avere autonoma valenza di provvedimento decisorio, se di tale carattere detto atto sia privo, stante la strumentalità della problematica processuale e la sua idoneità a costituire oggetto di dibattito soltanto nella sede, e nei limiti, in cui sia aperta o possa essere riaperta la discussione nel merito.(per tutte, cfr.

Cass. Sez. U, n. 3073del 3/3/2003). Ne consegue che la assoluta non “ giustiziabilità” de i provvedimenti non decisori, ai sensi dell’art. 111 Cost., determina la piena equiparazione delle questioni di matrice sostanziale e di quelle di matrice processuale, quanto alla possibilità del ricorso al giudizio ordinario di cognizione per la tutela dei diritti soggettivi lesi daquei provvedimenti. 3.4.I giudici del merito avrebbe ro pertanto dovuto accertare preliminarmente se i provvedimenti autorizzativi assunti dal GD, volti a rimuovere una limitazione all’esercizio di un diritto potestativo della parte interessatae non destinati ad assumere efficacia di giudicato, fossero o meno nulli o inefficaci per le ragioni dedotte da MPS.

4. All’accoglimento dei primi due motividel ricorso conseguono la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio della causa, per un nuovo esame, alla Corte d’appello di Venezia in diversa composizione, che liquiderà anche le spese di questo giudizio di legittimità. Restano assorbiti il terzo e il quarto motivo che, sostanzialmente, ripropongono le censure già esaminate, ma con riguardo alla statuizione della corte del merito che ha dichiarato inammissibile, per le medesime, errate ragioni, anche la doglianza con cui MPS aveva lamentato che il G.D. avesse fatto retrocedere l’efficacia del provvedimento alla data di presentazione dell’istanza da parte della debitrice.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi due motivi di ricorsoe dichiara assorbiti i l terzo e il quarto; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa alla Corte di appello di Venezia che, in diversa composizione,