Cassation court dismisses appeal on evidence admissibility, upholding appellate court's free evaluation of proof regarding missing bank statements.

re ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 9554/2020r.g. proposto da: MORRONE ANGELO, rappresentato e difeso dall’Avv. Marco Del Vecchio, giusta procura speciale in calce al ricorso, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Giovanni Balbi, in Roma, Via Capraia, n. 75, che chiede di ricevere le comunicazioni e le notificazioni all’indirizzo di posta elettronica certificata indicato -ricorrente- contro INTESA SAN PAOLO S.P.A. (già Banco di Napoli s.p.a., per effetto dell’atto di fusione della Banca di Napoli s.p.a. nella Intesa Sanpaolo s.p.a.), in persona dell’Avvocato Roberto Rusciano, nella sua qualità di procuratore, ha tanto autorizzato in forza di procura speciale per notaio Renata Mariella di Milano, autenticata in data 20 febbraio 2019, 2RG n. 9554/2020 Cons. Est.

Luigi D’Orazio rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale in calce al controricorso, dall’Avv. Gennaro Iollo, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Arnaldo Del Vecchio, in Roma, viale Mazzini, n. 73 -controricorrente - E avverso la sentenza della Corte di appello di Salerno n . 1156/ 2 019 , depositata in data 3 settembre 2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/6/2024 dal Consigliere dott. Luigi D’Orazio; RILEVATO CHE: 1.Con ricorso ex art. 702 - bis c.p.c. Angelo Morrone conveniva in giudizio la Banco di Napoli s.p.a. deducendo che nei rapporti di conto corrente nn. 27/2910, 1444140/1/27 e 1444140/2/28, intercorsi con il Banco di Napoli s.p.a., anche quale successore della Banca Commerciale Italiana s.p.a., prima, e di Banca Intesa, poi, erano state applicati gli interessi passivi con la capitalizzazione trimestrale, interessi usurari e, comunque, ultra legali, oltre a commissione di massimo scoperto.

Tali rapporti erano tutti estinti negli anni 2004 e 2005. In particolare:1) il conto corrente n.27002910 era stato acceso presso il Banco di Napoli S.p.A. nel febbraio 1997 ed era stato estinto il 31/12/2004 con relativa apertura di credito;2) il conto corrente n. 1444140/01/27 era stato acceso presso la Banca Commerciale Italiana (BCI) in data 17/6/1996 ed era stato estinto il 29/6/2005;

3) il conto anticipi n. 1444140/2/28 era stato acceso presso la BCI in data 10/4/2000 ed era stato estinto il 26/6/2005.

2. Il Banco di Napoli si costituiva in giudizio eccepiva che i crediti erano prescritti per l’inutile decorso del termine decennale e che, 3RG n. 9554/2020 Cons. Est. Luigi D’Orazio comunque, il ricorrente non aveva prodotto alcun documento relativo alle pattuizioni contrattuali e non aveva neppure depositato gli estratti conto integrali. Inoltre, eccepiva il difetto di legittimazione passivao estraneità per quei rapporti sorti con la Banca Commerciale Italiana e con Banca Intesa, estinti ben prima delle vicende societarie che avevano prodotto il subentro di Banco di Napoli s.p.a. in alcune posizioni già gestite da Intesa.

3. Con ordinanza del 5/12/2016 il tribunale di Nocera Inferiore accoglieva parzialmente la domanda e condannava il Banco di Napoli s.p.a. al pagamento della somma di euro 59.854,00, mentre affermava il difetto di legittimazione passiva della banca in relazione al conto corrente n. 1444140/01/27 e al conto anticipi n. 1444140/02/28 intrattenuti originariamente con la Banca Commerciale Italiana.

4. Proponeva appello principale il Morrone chiedendo che fosse accertata e dichiarata la legittimazione passiva del Banco di Napoli in riferimento al conto corrente n. 1444140/01/27 ed al conto anticipi n.1444140/02/28, con la condanna dell’istituto di credito al pagamento della ulteriore somma di euro 46.405,40, così come quantificato in sede di CTU di prime cure. Inoltre, in sede d’appello il Morrone produceva l’atto per notaio Mazzocca, rep. n. 52317 racc. n. 8518 del 29/10/2008, documento che - ad avviso dell’appellante - « chiariva ogni dubbio circa la legittimazione passiva della banca».

5. Proponeva appello incidentale l’istituto di credito nella parte in cui la sentenza di primo grado aveva accolto la domanda attorea in relazione al rapporto di conto corrente n.27002910. Non era no stat i prodotti dal correntista il contratto e gli estratti conto in forma integrale, ma erano stati utilizzati anche gli «estratti conto scalare». 4RG n. 9554/2020 Cons. Est. Luigi D’Orazio 6. La Corte d’appello di Salerno rigettava l’appello principale evidenziando che la questione in ordine alla legittimazione passiva della banca poteva essere rilevata d’ufficio ma che, comunque, era onere dell’attore allegare e provare i fatti costitutivi della legittimazione, ossia della titolarità attiva o passiva del rapporto.

Le contestazioni della convenuta avevano natura di mere difese, proponibili in ogni fase giudizio, senza che fosse possibile alterare la ripartizione degli oneri probatori, pur restando ferme le eventuali preclusioni maturate per la legazione la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto non rilevabili dagli atti. Nella specie, dunque, l’eventuale incompletezza di tali elementi avrebbe dovuto essere imputata all’attore, cui incombeva il relativo onere. Neppure vi era stata ammissione implicita della legittimazione passiva da parte della banca appellata, la quale aveva evidenziato che le successive modifiche ed i conferimenti di ramo d’azienda non potevano ricomprendere i rapporti estinti in data anteriore.

Si trattava infatti di argomentazioni difensive volte a contestare, sotto tutti i profili, la domanda avversaria, sicché tale affermazione non poteva configurarsi come perno di un complesso sistema difensivo, ne creava incompatibilità con altre difese. Quanto all’atto per notaio Mazzocca delle 29/10/2008, la Corte territoriale reputava inammissibile in quanto tardivo il documento prodotto solo in sede d’appello. Il giudice d’appello respingeva anche il gravam e incidentale, richiamando le affermazioni del primo giudice relativa alla possibilità «di sopperire alla mancata esibizione del conto corrente con la produzione in giudizio degli estratti conto ed al fatto che gli stessi 5RG n. 9554/2020 Cons. Est.

Luigi D’Orazio sono risultati idonei alla completa ricostruzione del rapporto contabile operate dal CTU». Chiariva, inoltre, la Corte d’appello che nel caso di domanda proposta dal correntista, pur essendovi l’obbligo di ricostruire l’intero andamento del rapporto, tuttavia «ci si può inoltre avvalere di quegli elementi i quali consentano di affermare che il debito, nell’intervallo temporale non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti o che permettano addirittura di affermare che in quell’arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso; diversamente si devono elaborare i conteggi partendo dal primo saldo debitore documentato».

Nella specie - ad avviso della Corte territoriale - « gli estratti conto mancanti sono relativi alla fase finale del rapporto e, quindi, non vi è l’incertezza in ordine al saldo maturato all’inizio del periodo», aggiungendo che «i conteggi operati dal consulente possono essere confermati anche in relazione all’ultimo semestre, perché gli elementi in atti (estratti conto iniziale, finale ed intermedi, comunicazioni di concessione del filo, presenza dei conti a scalare) consentono di desumere il saldo maturatoe poiché può condividersi il modus operandi del CTU il quale utilizzato […] il saldo finale dell’ultimo estratto conto disponibile ed il saldo iniziale del primo estratto disponibile, senza rilevazione di interessi».

7. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso principale per cassazione Angelo Morrone.

8. Ha resistito con controricorso l’Intesa San Paolo s.p.a., proponendo anche ricorso incidentale. CONSIDERATO CHE:

1. Con il primo motivo di ricorso principale il ricorrente deduce la «violazione e falsa applicazione dell’art.2697 c.c., in relazione all’art. 6RG n. 9554/2020 Cons. Est. Luigi D’Orazio 360, primo comma, n. 3, c.p.c., per avere la Corte territoriale qualificato l’eccezione di carenza di legittimazione passiva quale mera difesa e non quale eccezione in senso stretto». Sia il tribunale che la corte d’appello hanno dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Banco di Napoli s.p.a. esclusivamente sulla base di quanto asserito da quest’ultimo nella comparsa di costituzione, ma l’eccezione di difetto di legittimazione passiva era stata sollevata «in termini del tutto generici, senza il supporto di alcun elemento probatorio».

In sostanza, per il ricorrente il giudice di prime cure aveva erroneamente dichiarato il difetto di legittimazione passiva della banca, «senza che la stessa avesse in alcun modo documentato i fatti impeditivi della titolarità passiva del diritto controverso». In particolare, il tribunale aveva richiamato, «in maniera del tutto arbitraria, nonché incompleta, una serie di atti negoziali (fusione per incorporazione della Banca Commerciale Italiana s.p.a. in Intesa BCI del 24/1/2001 - cambio di denominazione di Intesa BCI in banca Intesa s.p.a. delle 18/2/2002)», sicché era giunto alla conclusione che la legittimata passiva fosse «Intesa San Paolo, quale unico successore dei rapporti giuridici originariamente intrattenuti con la Banca Commerciale Italiana s.p.a., e non il Banco di Napoli s.p.a.».

Si sarebbe trattato, comunque, di una «eccezione in senso stretto», sicché l’istituto di credito avrebbe dovuto depositare la documentazione entro i termini perentori di cui all’art.702-bis c.p.c., ossia non oltre 10 giorni prima dell’udienza. Inoltre, il comportamento processuale dell’istituto di credito era sufficiente ad assolvere la prova exart. 2 6 97 c.c. dell’individuazione del soggetto obbligato alla restituzione dell’indebito. Tale comportamento della banca avrebbe «trasforma[to] la questione di difetto di legittimazione (titolarità) passiva sollevata 7RG n. 9554/2020 Cons. Est.

Luigi D’Orazio dalla banca da mera difesa a eccezione in senso tecnico ex art.2697, comma 2 c.c.». 1.1.Il motivo è infondato. 1.1.Deve premettersi che questa Corte, a sezioni unite (Cass., Sez. U., 16 febbraio 2016, n. 2951), ha tracciato la linea di demarcazione tra la legittimazione ad agire e la titolarità del diritto fatto valere in giudizio. La legittimazione ad agire in giudizio, ai sensi dell’art. 81 c.p.c., spetta a chiunque faccia valere nel processo un diritto «assumendo» di esserne titolare, sicché la parte è il soggetto «che in proprio nome domanda o il soggetto contro il quale la domanda, sempre in proprio nome, è proposta», utilizzando la tesi della «prospettazione», nel senso che al fine di valutare la sussistenza della legittimazione ad agire, deve valutarsi «la domanda, nella quale l’attore deve affermare di essere titolare del diritto dedotto in giudizio».

La titolarità del diritto che la parte ha prospettato come suo attiene, invece, al «merito della causa». La legittimazione ad agire manca ogni volta in cui dalla stessa «prospettazione» della domanda emerga che il diritto vantato in giudizio non appartiene all’attore. La titolarità del diritto sostanziale attiene invece al merito della causa, quindi alla fondatezza della domanda. La carenza di legittimazione ad agire può essere rilevata d’ufficio dal giudice, e, allo stesso modo, anche la titolarità del diritto fatto valere in giudizio può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

La questione della titolarità del diritto può essere negata dal convenuto con una mera difesa e cioè con una presa di posizione negativa che, contrariamente alle eccezioni in senso stretto, non è soggetta a decadenza exart. 167 c.p.c. 8RG n. 9554/2020 Cons. Est. Luigi D’Orazio Pertanto, la questione della titolarità del diritto può essere sollevata d’ufficio dal giudice. 1.3. Inoltre, è pacifico in giurisprudenza di legittimità che l’onere della prova in ordine alla titolarità attiva o passiva del rapporto e, quindi, con riferimento alla fondatezza della domanda, spetta all’attore (Cass., sez. 6 - 3, 20/12/2017, n. 30545 ;

Cass., sez. 3, 12/2/2021, n. 3765; Cass., sez. 3, 27/6/2018, n. 16904; Cass., sez. 3, 15/5/2018, n. 11744). Infatti, si è chiarito che la circostanza che la questione attenga al merito significa che rientra nel problema della fondatezza della domanda, della verifica della sussistenza del diritto fatto valere in giudizio, «ma non significa che la relativa prova gravi sul convenuto eche la difesa con la quale il convenuto neghi la sussistenza della titolarità costituiscono eccezione, tantomeno in senso stretto»; Cass., Sez.U., n. 2951 del 2016, paragrafo 25).

Si può dunque concludere nel senso che la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, del rapporto di diritto sostanziale dedotto in giudizio, è un elemento costitutivo della domanda che attiene, invece, al merito della decisione, sicché spetta all’attore allegarla e provarla, con la conseguenza che le contestazioni, da parte del convenuto, della titolarità del rapporto controverso, hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio, ferme le eventuali preclusioni maturate per l’allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto, non rilevabili dagli atti:pertanto la carenza di titolarità, attiva o passiva, del rapporto controverso è rilevabile d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado se risultantedagli atti di causa (Cass. n. 7477 del 2020). 1.4.

Nella specie, dunque, il Morrone avrebbe dovuto prima allegare e poi dimostrare che la legittimazione passiva, ossia la 9RG n. 9554/2020 Cons. Est. Luigi D’Orazio titolarità passiva del rapporto era in capo al Banco di Napoli s.p.a., indicando le varie successioni contrattuali succedutesi nel tempo fino a giungere, appunto, al Banco di Napoli s.p.a. 1.5. Neppure si può sostenere che la difesa assunta dall’istituto di credito con la comparsa di costituzione nel giudizio di prime cure abbia rappresentato una difesa incompatibile con la insussistente legittimazione passiva della banca.

Ed infatti, questa Corte,a sezioni unite (Cass., Sez. U., n. 2951 del 2016), ha affermato che, pur potendo essere rilevata d’ufficio l’assenza di titolarità passiva del rapporto, tuttavia l’attore era esonerato dall’onere della prova in caso di espressa ammissione da parte della convenuta dell’esistenza della legittimazione passiva o comunque in ipotesi di difesa incompatibile con tale asserzione. Si è ritenuto, infatti, che «la presa di posizione assunta dal convenuto con la comparsa di risposta, può avere rilievo, perché può servire a rendere superflua la prova dell’allegazione dell’attore in ordine alla titolarità del diritto.

Ciò avviene nel caso in cui il convenuto riconosca il fatto posto dall’attore a fondamento della domanda oppure nel caso in cui articoli una difesa incompatibile con la negazione della sussistenza del fatto costitutivo». Nella specie, la banca, in sede di comparsa costituzione ha affermato che «si eccepisce ancora la carenza di legittimazione passiva per i rapporti facenti capo originariamente alla Banca Commerciale o alla banca Intesa s.p.a. in quanto le successive modificazioni e/o i conferimenti di ramo d’azienda non possono comprendere anche rapporti estinti in data largamente antecedente alle modifiche societarie o ai conferimenti di rami di azienda, che restano in capo alle precedenti banche, soggetti autonomi resistenti.

Ne è ulteriore prova il fatto che l’odierna banca resistente dovrebbe essere assoggettata, secondo controparte, ad un ordine di esibizione 10RG n. 9554/2020 Cons. Est. Luigi D’Orazio di documentazione contrattuale non effettuata dalla stessa, ma, in tempi risalenti, da altri soggetti giuridici». Tale affermazione seguiva altra formale eccezione di mancanza di deposito da parte degli attori dei contratti originari e degli estratti conto integrali, oltre all’eccezione di prescrizione. La Corte d’appello, con argomentazione congrua e logica, ha chiarito che non v’è stata alcuna implicita ammissione da parte del Banco di Napoli di essere succeduto alla BCI, e tale conclusione non poteva «trarsi da una delle argomentazioni difensive volte a contestare, sotto tutti i profili, l’avversa domanda», tanto che tale «affermazione [le successive modifiche ed i conferimenti di ramo d’azienda non possono ricomprendere rapporti estinti in data anteriore] […] non si configura come perno di un complessi vo sistema difensivo, nécrea incompatibilità con le altre difese». 2.Con il secondo motivo di impugnazione principale il ricorrente si duole della «violazione e falsa applicazione dell’art. 702 - quater c.p.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., per l’omesso giudizio di indispensabilità del documento prodotto in appello».

Il Morrone, a seguito della «arbitraria, nonché incompleta ed errata ricostruzione delle vicende societarie riferite all’istituto di credito, operata dal giudice di prime cure», sarebbe stato costretto a produrre in sede d’appello l’atto per notaio Mazzocca del 29/10/2008, «con cui l’Intesa San Paolo s.p.a. aveva conferito al Banco di Napoli s.p.a., il ramo d’azienda costituito da 168 filiali o punti operativi della rete ex Intesa operanti nelle aree calabro lucana, Campania, Puglia, Napoli e provincia con efficacia dalla 10/11/2008». 11RG n. 9554/2020 Cons. Est.

Luigi D’Orazio Da tale atto emergerebbe, inequivocabilmente, la legittimazione passiva del Banco di Napoli s.p.a. rispetto ai rapporti di conto corrente in atti. Il giudice di prime cure, infatti, «non solo aveva richiamato autonomamente atti non prodotti dalle parti, ma aveva operato la ricostruzione delle vicende societarie in parte errate ed in parte incompleta, in quanto manchevole proprio dell’atto per notaio Mazzocca del 29 ottobre 2008». La Corted’appello avrebbe dovuto valutare «l’indispensabilità o meno del documento prodotto», in applicazione dell’art. 702- quater c.p.c.

Il concetto di indispensabilità va inteso nel senso che si tratti «di una documento idoneo ad eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione fattuale accolta dalla pronuncia gravata, smentendola o confermando la “senza lasciare margini di dubbio”» (si cita Cass., 10/10/2019, n. 25439; anche Cass., Sez. U., 4/5/2017, n. 10790). A seguito dell’atto notarile depositato solo in sede d’appello, sarebbe evidente l’indispensabilità del documento «per effetto del conferimento di ramo d’azienda avvenuto», sicché il Banco di Napoli sarebbe «diventato titolare di tutte le posizioni attive e passive riferite rapporti contrattuali di cui alle filiali o punti operativi costituenti il conferito ramo d’azienda». 2.1.Il motivo è fondato. 2.2.

Infatti, l’art. 702 - quater c.p.c., nella versione all’epoca vigente, essendo stato abrogato dall’art. 3, del d . lgs . 10 ottobre 2022, n. 149, con effetto a decorrere dal 28 febbraio 2023, con applicazione ai procedimenti instaurati successivamente a tale data, stabilisce che «sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando il collegio ritiene indispensabili ai fini della decisione». 12RG n. 9554/2020 Cons. Est. Luigi D’Orazio 3. Sul punto, si è pronunciata la Corte di cassazione, a sezioni unite (Cass., Sez. U., 4/5/2017, n. 10790) seppure in relazione all’analoga disposizione di cui all’art. 345, 3º comma, c.p.c., nella versione successiva al decreto-legge n. 83 del 2012, convertito in legge n.134 del 2012.

Si è affermato, dunque, che n el giudizio di appello, costituisce prova nuova indispensabile, ai sensi dell’art. 345, comma 3, c.p.c., nel testo previgente rispetto alla novella di cui al d.l. n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 134 del 2012, quella di per sé idonea ad eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione fattuale accolta dalla pronuncia gravata, smentendola o confermandola senza lasciare margini di dubbio oppure provando quel che era rimasto indimostrato o non sufficientemente provato, a prescindere dal rilievo che la parte interessata sia incorsa, per propria negligenza o per altra causa, nelle preclusioni istruttorie del primo grado (Cass., Sez.

U., n. 10790 del 2017; anche Cass., sez. L, 10/1/2023, n. 401). È stata scelta, dunque, l’opzione fatta propria dalla giurisprudenza maggioritaria per cui il concetto di indispensabilità va inteso come «influenza causale più incisiva della rilevanza»(Cass., Sez.U., n. 10790 del 2017; anche Cass., sez. 3, n. 25439 del 2019). Si tratta, dunque, di prove «assolutamente necessarie, essenziali, di cui non si può fare a meno, talicioè da determinare la decisione del giudice in un senso anziché in un altro». Una prova, quindi, diviene indispensabile «quando appaia idonea a sovvertire la decisione di primo grado, nel senso di mutare uno o più giudizi di fatto sui quali si basa la pronuncia impugnata, fornendo un contributo decisivo all’accertamento della verità materiale, in coerenza con i principi del giusto processo» (Cass. n. 8568 del 2016). 13RG n. 9554/2020 Cons. Est.

Luigi D’Orazio Tali affermazioni, pur manifestate nell’interpretazione dell’art.345 c.p.c., sono state ritenute valide anche per la parallela norma di cui all’art. 702 - quater c.p.c., « non essendo convincentemente spiegabile che la medesima espressione legislativa (“salvo che il collegio …non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa”) muti di significato a seconda che ci si trovi nel rito speciale o in quello ordinario sommario, a meno di non voler smentire la giurisprudenza della Corte sull’ art. 437, 2º comma, c.p.c. e svilire l’inciso “anche d’ufficio”che vi figura, rispetto al quale non ha senso invocare preclusioni istruttorie poiché nel rito speciale se non elidono i poteri istruttori d’ufficio espressamente riconosciuti dall’art. 421, 2º comma, c.p.c.».

Si è chiarito, allora, che «il regime delle preclusioni istruttorie non è un carattere tanto coessenziale al sistema da non ammettere alternative, essendo soltanto una tecnica elaborata per assicurare rispetto del contraddittorio, parità delle parti nel processo e sua ragionevole durata, tecnica che ben può essere contemperata (secondo modalità pur sempre rimesse alla discrezionalità del legislatore) con il principio della ricerca della verità materiale» (Cass., Sez. U., n. 10790 del 2017, cit.). Di qui la considerazione per cui «come quello della ragionevole durata del processo è valore servente rispetto al diritto d’azione di cui all’art.24 costituzione, così lo è quello del contemperamento fra preclusioni istruttorie ricerca della verità materia». 3.1.

Si è anche chiarito, proprio con riferimento all’art. 702 - quater, c.p.c., che il giudizio sulla indispensabilità del documento spetta comunque alla Corte di cassazione, trattandosi di questione processuale (Cass., sez. 3, 10/10/2019, n. 25439; Cass., sez. 1, 17/6/2009, n. 14098; Cass., sez. 3, 24/2/2011, n. 4478; Cass., sez. 1, 25/1/2016, n. 1277). 14RG n. 9554/2020 Cons. Est. Luigi D’Orazio 4. Nella specie, la Corted’appello si è limitata ad affermare che l’appellante aveva prodotto l’atto per notaio Mazzocca del 29 ottobre 2008, sostenendo che dallo stesso poteva trarsi la prova della legittimazione dell’appellata, limitandosi però a sanzionare la tardività della produzione («l’atto è stato prodotto con il ricorso in appello ed è pertanto inammissibile sensi dell’art.345 c.p.c.»), senza procedere al giudizio di indispensabilità. 4.1.

Tuttavia, l’atto si mostra a tutti gli effetti come indispensabile, soprattutto a fronte della decisione di prime cure sul tema della legittimazione passiva, o meglio della titolarità passiva del rapporto. Il tribunale, in primo grado, infatti ha ricostruito le vicende successorie contrattuali, utilizzando peraltro documentazione non presente in atti (ma facendo riferimento ad una pronuncia di questa Corte, la n. 20243 del 2016), fermando però il proprio processo deduttivo alla banca Intesa, ritenuta come destinataria finale dei crediti (pagina 6 dell’ordinanza di prime cure «dall’atto di fusione emerge appunto che unico successore del (ex) banco di Napoli s.p.a.

è il San Paolo imi: in dipendenza della fusione, la società incorporante San Paolo imi subentra la società incorporata (ex) banco di Napoli in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi in essere o in fieri. Non rileva che successivamente i San Paolo imi S.p.A. abbia conferito al San Paolo Banco di Napoli S.p.A, il ramo di azienda costituito dalle direzioni territoriali sud di San Paolo imi e dell’ex Banco di Napoli (Cass. Civ., Sez. I, 7/10/2016, n. 20243)». In realtà, risulta ormai non contestato dalle parti, che alla Banca Commerciale Italiana è subentrata banca Intesa, a seguito di fusione, divenendo poi Intesa BCI e poi Banca Intesa, e poi San Paolo IMI nel 2002.

Il Banco di Napoli è stato incorporato in San Paolo IMI nel 2002 e fuso in banca Intesa. 15RG n. 9554/2020 Cons. Est. Luigi D’Orazio L’ultimo passaggio successorio, per i contratti in essere, ed anche estinti, è stato quello di cui all’atto notaio Mazzocca del 29/10/2008, da Intesa San Paolo a Banco di Napoli S.p.A., con la cessione di ramo d’azienda di n.168 filiali. Tra l’altro, il ricorrente non solo ha trascritto lo stralcio dell’atto del notaio Mazzocca del 29/10/2008, ma l’ho anche prodotto nel fascicoletto. Si legge, dunque, ricorso per cassazione che, ai sensi dell’art. 6 dell’atto notarile Mazzocca del 2008, si stabilisce che :

«Intesa San Paolo s.p.a. dichiara e Banco di Napoli S.p.A. prende atto che il presente conferimento comprende […] tutti i rapporti giuridici ed economici attivi e passivi imputabili a detto compendio», con la precisazione per cui «nella passività sono inclusi i debiti verso la clientela e verso le banche». Non v’è dubbio sulla indispensabilità di tale documento, che assume carattere decisivo per la soluzione della controversia, che era stata risolta senza tenere conto di tale documento, attestante la titolarità passiva del rapporto in capo alla Banco di Napoli s.p.a.

5. Con il terzo motivo di impugnazione principale il ricorrente deduce la «violazione e falsa applicazione degli articoli 113 e 115 c.p.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., per la mancata specifica contestazione da parte del Banco di Napoli s.p.a. circa la successione nei rapporti della Banca Commerciale Italiana s.p.c.». Ad avviso del ricorrente la convenuta non ha mai contestato specificamente l’intervenuta successione a titolo particolare nei rapporti della Banca Commerciale Italiana, limitandosi ad affermare la propria carenza di legittimitàpassiva in relazione ai conti correnti e dal conto anticipi, ma non perché sarebbe stato legittimato il San Paolo imi, ma semplicemente in quanto «le successive modificazioni e/o i conferimenti di ramo d’azienda non possono comprendere 16RG n. 9554/2020 Cons. Est.

Luigi D’Orazio anche rapporti estinti in data largamente antecedente alle modifiche societarie ove conferimenti di rami d’azienda, che restano in capo alle precedenti banche, soggetti autonomi ed esistenti». In tal modo sarebbe stata implicitamente affermata la successione del Banco di Napoli alla Banca Commerciale Italiana. La convenuta, dunque, in tutte le sue difese, anche in appello, non avrebbe mai contestato specificamente «il fatto di essere succeduta nei rapporti giuridici facenti capo alla Banca Commerciale Italiana s.p.a.». 5.1.

Il motivo è infondato. Possono essere richiamate le medesime argomentazioni già utilizzate nel reputare non fondato il primo motivo di ricorso per cassazione. Come detto, non risulta in alcun modo che il Banco di Napoli S.p.A. non abbia mai contestato le allegazioni di parte attrice. Anzi, il principio di non contestazione di cui all’art.115 c.p.c., che consente la relevatio ab onere probandi, necessita, per poter funzionare, della espressa allegazione di fatti specifici da parte dell’attore o del convenuto. Nella specie, il Morrone non ha mai allegato in modo specifico i successivi passaggi contrattuali che hanno caratterizzato il percorso di trasferimento dei crediti dalla Banca Commerciale Italiana, per poi passare a Banca Intesa, a Banca IntesaBCI, a San Paolo imi, a intera San Paolo, per poi giungere a Banco di Napoli S.p.A. 5.2.

Inoltre, sin dalla comparsa di costituzione del giudizio di primo grado il Banco di Napoli S.p.A. ha contestato in modo espresso il proprio difetto di legittimazione passiva, o meglio di titolarità passiva del rapporto.

6. Con l’unico motivo di ricorso incidentale Intesa San Paolo s.p.a. (già Banco di Napoli s.p.a.) deduce la «violazione e falsa 17RG n. 9554/2020 Cons. Est. Luigi D’Orazio applicazione dell’art. 115, 116 c.p.c. e dell’ art. 2 6 97 c.c., nonché omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in riferimento all’art.360 c.p.c., numeri 3 e 5». La Corte d’appello ha rigettato l’appello incidentale del Banco di Napoli confermando le argomentazioni del primo giudice relative alla possibilità di sopperire alla mancata esibizione del contratto di conto corrente con la produzione in giudizio degli estratti conto e al fatto che gli stessi erano risultati idonei alla completa ricostruzione del rapporto contabili operate dal CTU.

Per la ricorrente incidentale, invece, l’oggetto dell’eccezione (dell’appello incidentale) consisteva «soprattutto nella mancanza di produzione del contratto». Sarebbe stata insufficiente l’affermazione per cui «è possibile sopperire alla mancanza del contratto con il deposito degli estratti conto», peraltro non completi. Per la ricorrente incidentale gli estratti conto non possono assolvere all’onere della prova a carico del correntista, ma possono essere al più utilizzati per la ricostruzione di tutte le operazioni, non potendo fornire la prova del titolo sul quale si innestano le eccezioni di nullità.

La sentenza impugnata, dunque, non avrebbe fatto corretto uso del principio secondo il quale nelle azion i di ripetizione dell’indebito ricade sulcorrentista l’onere di provare i fatti costitutivi del proprio diritto, ovvero l’avvenuto pagamento e l’inesistenza di una causa che lo giustifichi. 6.1. Il motivo è inammissibile. Infatti, in tema di valutazione delle prove, il principio del libero convincimento, posto a fondamento degli artt. 115 e 116 c.p.c., opera interamente sul piano dell'apprezzamento di merito, 18RG n. 9554/2020 Cons. Est.

Luigi D’Orazio insindacabile in sede di legittimità, sicché la denuncia della violazione delle predette regole da parte del giudice del merito non configura un vizio di violazione o falsa applicazione di norme processuali, sussumibile nella fattispecie di cui all'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., bensì un errore di fatto, che deve essere censurato attraverso il corretto paradigma normativo del difetto di motivazione, e dunque nei limiti consentiti dall'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., come riformulato dall'art. 54 del d.l.n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 134 del 2012(Cass., sez. 3, 12/10/2017, n. 23940;

Cass., sez. 3, 12/4/2017, n. 9356). La ricorrente incidentale, quindi, chiede una nuova rivalutazione degli elementi istruttori, già compiutamente effettuata dal giudice di merito, non consentita in questa sede.

7. Ed infatti, nella specie, la Corte d’appello ha ritenuto che l’assenza di pochi estratti conto, relativi alla fase finale del rapporto, non avesse impedito al CTU di svolgere adeguatamente il suo incarico («gli estratti conto mancanti sono relativi alla fase finale del rapporto e, quindi, non vi è incertezza in ordine al saldo maturato all’inizio del periodo»). Il CTU, poi, ha utilizzato documentazione idonea a sopperire all’assenza del contratto di conto corrente, come accertato, con piena valutazione di merito, la Corte d’appello (« ritiene la Corte , aderendo all’ultima giurisprudenza di legittimità citata, che i conteggi operati dal consulente possano essere confermati anche in relazione all’ultimo semestre, poiché gli elementi in atti -estratti conto iniziale, finale ed intermedi, comunicazioni diconcessione del fido, presenza dei conti a scalare - consentono di desumere il saldo maturato e poiché può condividersi il modus operandi del CTU, il quale utilizzato […] il saldo finale dell’ultimo estratto conto disponibile ed il saldo 19RG n. 9554/2020 Cons. Est.

Luigi D’Orazio iniziale del primo estratto disponibile, senza rilevazione di interessi»). Ha aggiunto la Corte d’appello che, « in relazione ad un lungo lasso di tempo, gli elementi mancanti riguardano solo un periodo limitato» e che la banca, pur avendo rilevato la frammentarietà degli estratti conto prodotti e proposto di eseguire la ricostruzione limitatamente al 2005, però «nonha fornito elementi tecnici utili per considerare errato il modus procedenti del CTU», che, come detto, si è pienamente adeguato alla giurisprudenza di legittimità citata.

9. La sentenza impugnata deve, quindi, essere cassata con riferimento al motivo accolto, con rinvio alla Corte d’appello di Salerno, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il secondo motivo di ricorso principale; rigetta i motivi primo e terzodel ricorso princip