Court allows appeal against detention order, ruling expulsion based on short-stay law inapplicable to asylum seekers.

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.10969/2023 R.G. proposto da : MECHERGUI HELMI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEL CASALE STROZZI, 31, presso lo studio dell’avvocato BARBERIO LAURA (BRBLRA78E50G337F) rappresentato e difeso dall'avvocato VEGLIO MAURIZIO (VGLMRZ74H02L219Q) -ricorrente- contro QUESTURA DI TORINO, MINISTERO DELL'INTERNO -intimati- avverso DECRETO di GIUDICE DI PACE TORINO n. 14749/2022 depositata il07/11/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 06/03/2024dal Consigliere MARINA MELONI.

FATTI DI CAUSA Il Sig. MECHERGUI Helmi, nato in Tunisia, il17 marzo 2002, 2, impugna con un motivo e memoria il decreto di convalida del trattenimento presso il Centro di permanenza per i rimpatri (C.P.R.) di Torino – “Brunelleschi”, ai sensi dell’art. 14, c. 5, D. Lgs. 286/1998 emesso dal Giudice di Pace di Torino il 7 novembre 2022, comunicato il medesimo giorno, nell’ambito del procedimento R.G. 14749/22. Il ricorrente Il sig. Mechergui, cittadino tunisino, giungeva a Lampedusa (AG) il 24 luglio 2020, allorché veniva sottoposto a rilievi fotodattiloscopici come attestato dalla pubblica amministrazione nell’elenco dei precedenti dattiloscopici allegato alla richiesta di convalida del trattenimento presso il C.P.R. di Torino, ove si legge:

“Elenco precedenti dattiloscopici relativi a MECHERGUI Helmi –C.U.I. 060R258 […] posto di segnalamento di Lampedusa e Linosa (Ufficio richiedente: IMMIGRAZIONE) il 24.07.2020 per “ingresso irregolare nell’Unione europea (Regolamento Eurodac)”(doc.1). Successivamente il sig. Mechergui presentava domanda di protezione internazionale presso la Questura di Napoli, che veniva respinta dalla Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Napoli con decisione adottata il 10 gennaio 2022, notificata il 7 marzo 2022, non sottoposta a gravame(doc.2).

Il 3 novembre 2022 il Prefetto di Cuneo adottava un decreto di espulsione nei confronti del sig. Merchegui indicando una duplice motivazione:-“lo stesso ha fatto ingresso, eludendo i controlli di frontiera in data 24/07/2020 attraverso il valico di Lampedusa (AG) [art. 13, c. 2, l.

a) del T.U.I. e successive modificazioni]”;-“il cittadino straniero si è trattenuto nel Territorio Nazionale in violazione dell’art. 1, c. 3 della L. 68/2007 [art. 13, c. 2, l.

b) del T.U.I. e successive modificazioni]”(doc.3). Il sig. Mechergui era quindi oggetto di un contestuale decreto questorile di trattenimento presso il C.P.R. di Torino(doc.4), dove veniva condotto il medesimo giorno. Da ultimo il 5 novembre 2022 il Questore di Torino chiedeva la convalida del trattenimento al Giudice di Pace di Torino, che fissava udienza al 7 novembre 2022. Il Ministero dell’Interno restava intimato.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con unico motivo di ricorso il ricorrente denuncia: violazione dell'art. 360, n. 3), c.p.c., in relazione agli artt. 10, 13, D. Lgs. 286/98, 1, c. 2, L. 68/07, 1, D.M. 26.7.07, 32, c. 4, D. Lgs. 25/08–manifesta illegittimità del decreto di espulsione presupposto del trattenimento – erronea individuazione della fattispecie espulsiva contestata (Cass., nn. 9499/02,210/05, 20668/05, 3694/13, 19868/18, 29079/21, 4777/22, 5124/22, 18128/22) incompatibilità del fotosegnalamento allo sbarco con l’ipotesi della sottrazione ai controlli di frontiera(Cass., nn. 210/05, 20668/05, 3694/13, 19868/18, 29079/21, 18128/22, pp. 7-11).

L’unico motivo di ricorso è fondato. Il decreto di espulsione in seguito al quale veniva disposto il trattenimento del sig. Mechergui veniva adottato dal Prefetto di Cuneo sulla base di una duplice fattispecie: l’ingresso in sottrazione dei controlli di frontiera (art. 13, c. 2, lett. a), D. Lgs 286/98) e la mancata dichiarazione di presenza entro 8 giorni dall’ingresso (art. 13, c. 2, lett. b), D. Lgs 286/98). Secondo un indirizzo consolidato, il sindacato giurisdizionale sul provvedimento di convalida del trattenimento del cittadino straniero non deve essere limitato alla verifica delle condizioni giustificative dell'adozione della misura indicate nell'art. 13,comma 4 bis, e 14, primo comma, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, nella formulazione attualmente vigente, ma deve essere esteso, oltre che all'esistenza ed efficacia del provvedimento espulsivo, anche alla verifica delle condizioni di manifesta illegittimità del medesimo, in quanto indefettibile presupposto della disposta privazione della libertà personale (Cass.17407/2014; conf.

Cass. 7841/2019; Cass. 18404/2023). Ebbene nella valutazione del decreto di espulsione, poiché le ipotesi di violazione che possono giustificare la pretesa espulsiva dello Stato sono rigorosamente descritte dalla vigente normativa, configurandosi il provvedimento espulsivo come atto a contenuto vincolato, la materia di indagine è costituita dalla sussistenza della specifica ipotesi contestata all'espellendo ed assunta a dichiarato presupposto dell'espulsione (Cass.30648/2022). Nel caso concreto, la sussistenza della specifica ipotesi posta a base del decreto di espulsione era palesemente insussistente.

Infatti Il ricorrente giungeva a Lampedusa (AG) il 24 luglio 2022, in seguito ad un intervento di soccorso in mare. All’atto dello sbarco le autorità di pubblica sicurezza procedevano al fotosegnalamento degli stranieri, tra i quali il ricorrente, come attestato dall’elenco dei precedenti fotodattiloscopici di quest’ultimo (doc.1). Come insegnato dalla costante giurisprudenza di legittimità, tale circostanza esclude l’ipotesi della sottrazione ai controlli di frontiera, determinando la radicale nullità del decreto di espulsione Ed invero, con riferimento ad un caso identico al presente, si è affermato che (Sez.1 - , Ordinanza n. del 14/02/2022) “In tema di procedimento per la proroga deltrattenimento del cittadino straniero presso il centro di permanenza per i rimpatri, ilcontrollo svolto nei confronti di quest'ultimo dalle forze dell'ordine, ancorché occasionalmente collegato all'operazione di soccorso marittimo, impedisce di ritenere sussistente la condizione della sottrazione aicontrolli di frontiera posta dalla normativa a fondamento del decreto di espulsione, sicché l'omessa verifica di tale circostanza rende assolutamente inadeguata la motivazione del provvedimento di proroga emesso dal giudice di pace.” Pertanto nel caso di specie non ricorrerebbe la fattispecie dell’ingresso clandestino del cittadino straniero nello Stato.

Il ricorrente non si sarebbe, dunque, “sottratto ai controlli di frontiera”, come prevede la disposizione normativa posta a fondamento del decreto di espulsione, essendo stato un controllo invece effettuato, pur occasionalmente collegato allo sbarco. L’altra censura relativa all’applicazione dell’art. 1, c.3 l. n. 68 del 2007 è ugualmente fondata. Il decreto di espulsione presupposto del trattenimento del sig. Mechergui veniva ulteriormente giustificato dal Prefetto di Cuneo in quanto “il cittadino straniero si è trattenuto nel Territorio Nazionale in violazione dell’art. 1, c. 3 della L. 68/2007 [art. 13, c. 2, l.

b) del T.U.I. e successive modificazioni]”. La norma richiamata disciplina infatti i “soggiorni di breve durata degli stranieri per visite, affari, turismo e studio”, come recita la rubrica dell’art. 1, vale a dire i soggiorni di durata non superiore a 3 mesi, ipotesi inconferente con la vicenda in esame. Pertanto, la giustificazione del decreto di espulsione in quanto il sig. Mechergui si sarebbe trattenuto in Italia oltre il termine di 3 mesi è del tutto infondata, trattandosi di un soggiorno di breve durata. Infatti la legge. n. 68 del 2007 riguarda soggiorni di breve durata per motivi di studio, etc. e non riguarda il richiedente protezione internazionale la cui espulsione è regolata dall’art. 32 c.4 d.lgs n. 25 del 2008 e dalle ipotesi dell’art. 13 d.lgs n. 286 del 1998 c.4. e 5 e non 2.

La pronuncia contraria di cui all’ordinanza Sez.1 - n. del 17/03/2023 si riferisce ad una diversa fattispecie e non a quella del richiedente asilo. Il ricorso va dunque accolto. Sulle spese si osserva che il richiedente è ammesso ex lege al patrocinio a spese dello Stato, secondo quanto dispone il D. Lgs. n. 286/1998 (artt. 13 co. 5 bis e 14 co.

4) che prevedono nel giudizio di convalida l’ammissione automatica al beneficio del patrocinio a spese dello Stato, scelta questa che è stata reputata conforme a Costituzione. (v. Corte Cost. n. 439/2004; v. Cass. n. 24102 del 2022). Il difensore ha chiesto la distrazione delle spese, ma è da escludere che questa richiesta costituisca una implicita rinuncia al beneficio del patrocinio spese dello Stato, dal momento che il difensore non può disporre del diritto del suo assistito (Cass. sez. un n. 8561 del 26/03/2021). Stante l’ammissione ex lege al patrocinio dello Stato deve essere quindi respinta l’istanza di distrazione a favore del procuratore antistatario (sez.Unite - , Sentenza n. del 26/03/2021) essendo la distrazione delle spese incompatibile con l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

Poiché la parte ricorrente è ammessa al patrocinio a spese dello Stato in un giudizio in cui è parte soccombente un’Amministrazione statale, non vi è luogo alla regolazione delle spese, per il principio secondo il quale, qualora la parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato sia vittoriosa in una controversia civile promossa contro un’Amministrazione statale, il compenso e le spese spettanti al difensore vanno liquidati ai sensi dell’art. 82 d.P.R. n. 115 del 2002, ovvero con istanza rivolta al giudice del procedimento, e più precisamente, ai sensi dell’art. 83, comma 2, dello stesso d.P.R., nel caso di giudizio di cassazione, al giudice che ha pronunciato la sentenza passata in giudicato, ovvero, in ipotesi di cassazione senza rinvio, al giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata (v.

Cass. 11028/2009, 23007/2010, rese in fattispecie di cassazione con decisione nel merito); l’art. 133 del medesimo d.P.R., a norma del quale la condanna alle spese della parte soccombente non ammessa al patrocinio va disposta in favore dello Stato, non può, infatti, riferirsi all’ipotesi di soccombenza di un’Amministrazione statale (Cass.18583/2012, 22882/2018, 30876/2018, 19299/2021, nonché Cass. S.U. 24413/2021). Pertanto, le spese processuali, relative al giudizio sia di me