Cassation court dismisses main appeal but allows incidental appeal for lack of sufficient factual reasoning on compensation.

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.28301/2018 R.G. proposto da : ACEA SPA, in persona del legale rappresentante elettivamente domiciliato in ROMA VIA MICHELE MERCATI 51, presso lo studio dell’avvocato BRIGUGLIO ANTONIO (BRGNTN57C01F901T) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato SIRACUSANO ALESSANDRA (SRCLSN61R48F158Q) -ricorrente- contro LIGESTRA DUE SRL, in persona del legale rappresentante elettivamente domiciliato in ROMA VIALE MAZZINI 11, presso lo studio dell’avvocato STELLA RICHTER PAOLO (STLPLA38E07H501L) che lo rappresenta e difende -controricorrente ricorrente incidentale- avverso la SENTENZA di CORTE D'APPELLO ROMA n. 6706/2017 depositata il23/10/2017.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28/02/2024 dal Consigliere RITA ELVIRA ANNA RUSSO. RILEVATO CHE La società BREDA Progetti e Costruzioni,nella sua qualità di mandataria di un'associazione temporanea di imprese, ha convenuto in giudizio ACEA deducendo di essere appaltatrice per la progettazione, gestione e costruzione della seconda sezione del depuratore di Roma Ostia e di essere creditrice della stazione appaltante in virtù di 18 delle 20 riserve iscritte negli atti contabili. ACEA ha resistito contestando la fondatezza delle riserve e opposto in compensazione un credito, maturato in virtù di acconti corrisposti all'impresa e non recuperati.

Il Tribunale con sentenza non definitiva, ha dichiarato l'inammissibilità parziale delle riserve 2- 3 e la inammissibilità totale delle riserve 4-6-7- 16 e 18 , e ha quindi disposto consulenza tecnica. Con la sentenza definitiva, ha r espinto le domande proposte dalla appaltatrice nei confronti di ACEA, una volta operata la compensazione tra quanto richiesto e quanto dovuto in relazione all'inadempimento. LIGESTRA s.r.l. (nel frattempo divenuta cessionaria), oggi incorporata in LIGRESTA DUE s.r.l. ha proposto appello chiedendo la rinnovazione della consulenza;

ACEA ha proposito appello incidentale avverso la sentenza parziale. La Corte d’appello, per quanto qui di interesse, ha ritenuto fondata la riserva n. 11 con la quale l'impresa aveva chiesto la disapplicazione della penale perché essa presuppone il ritardo nell'esecuzione del contratto e non la sua risoluzione, come nella specie avvenuto. La Corte d'appello ha fondato la sua decisione sul rilievo che, nel caso concreto, l'articolo 12 del capitolato prevede le due ipotesi (penale da ritardo e risoluzione) come alternative e ha affermato che la scelta della risoluzione operata dall'appaltante imponeva la quantificazione dei danni derivati dal mancato completamento delle opere e non consentiva l'applicazione della penale da ritardo.

La Corte pertanto ha quantificato il dovuto e, rilevato che ACEA aveva proposto eccezione di compensazione e che il credito risulta da conto finale, ha compensato le due poste e ritenuto residuare un credito della impresa pari a 367.490.00 condannando l’appaltante per questa somma. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione ACEA, affidandosi ad un motivo. La società LIGRESTA DUE ha svolto difese con controricorso e proposto ricorso incidentale, rispetto al quale ACEA ha svolto difese con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

RITENUTO CHE 1.- Con il primo e unico motivo del ricorso principale si lamenta ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c. la violazione dell’art. 28 R.D. 350/1985 e 29 D.P.R. 1063/1962, nonché degli artt. 1362 e 1363 c.c. con riferimento all’art. 12 del contratto. La ricorrente lamenta che la Corte d'appello abbia ignorato la normativa vigente all'epoca e abbia tratto un argomento persuasivo da un dato contrattuale inconferente, non riferibile al caso di specie e che comunque non è stato correttamente interpretato. Osserva che la Corte d'appello, pur facendo riferimento alla giurisprudenza di legittimità secondo la quale la penale da ritardo è compatibile con la risoluzione contrattuale per adempimento, ha poi erroneamente escluso la penale da ritardo sulla base dell'articolo 12 del capitolato.

Era accaduto che, a seguito di alterne vicende, era stato sottoscritto dalle parti un atto di impegno con il quale venne assegnato dall’ACEA all’impresa, ai sensi dell’art. 28 R.D. 350/1895, un ulteriore termine finale per l’ultimazione dei lavori, con scadenza al 7 settembre 1995. In data 3 luglio 1996 ACEA aveva avviato il procedimento ex art 28 del citato R.D., fissando al 30 giugno 1996 il termine ultimo per dare completa ultimazione ai lavori. Constatato, con nota del 5 luglio 1996, che alcun lavoro era stato eseguito alla data fissata, ACEA provvedeva, con delibera del 2 dicembre 1996, alla rescissione del contratto.

La ricorrente deduce che dovrebbe trovare applicazione, nella specie, il disposto dell’art. 29 del d.P.R. 1063/1962 (applicabile ratione temporis), con conseguente applicazione della penale per il ritardo ivi prevista, dovendo ‒ a fortiori ‒ ritenersi inadempimento dell’appaltatore, cui va applicata la penale, la mancata esecuzione delle opere nel termine assegnato. Censura come illogica l'affermazione che la penale è dovuta solo per opere eseguite in ritardo e non per opere mai eseguite; e in ogni caso detta clausola non imponeva alla stazione appaltante la quantificazione dei danni derivanti dal mancato completamento delle opere, e quindi la clausola di cui all’art. 12 non è pertinente 2.-Il motivo è infondato.

Anche a voler prescindere dal rilievo che il motivo presenta profili di inammissibilità perché sovrappone diverse ragioni di impugnazione (vizi motivazionali, violazione di legge, erronea interpretazione contratto) il ragionamento della Corte di merito, in punto di diritto, si uniforma al principio, già affermato da questa Corte, secondo il quale la penale per il ritardo, per espressa previsione di legge, concorre con l'adempimento dell'obbligazione - cui è collegata - in quanto avvenuto, benché in ritardo (Cass. n. 22050 del 03/09/2019). Si osserva che la disposizione dell’art. 29 del D.P.R. 1063/1962 prevede:

«L'appaltatore deve ultimare i lavori nel termine stabilito nel contratto, termine che decorre dalla data del verbale di consegna. L'appaltatore, per il tempo che impiegasse nell'esecuzione dei lavori oltre il termine contrattuale, salvo il caso di ritardo a lui non imputabile, deve rimborsare all'Amministrazione le relative spese di assistenza e sottostare ad una penale pecuniaria da stabilirsi nel capitolato speciale per ogni giorno di ritardo». […] «Nel caso di rescissione in danno o di esecuzione di ufficio il periodo di ritardo si computa fino alla scadenza del termine fissato dall'Amministrazione all'appaltatore a norma dell'art. 28 del regolamento approvato con il regio decreto 25 maggio 1895, n. 350».

La disposizione concerne quindi l’applicazione della penale per il ritardo, fattispecie che ‒ al contrario di quanto afferma la ricorrente ‒ non è equiparabile a quella dell’inadempimento totale. La penale stabilita per l'inadempimento è, invero, ontologicamente diversa da quella pattuita per il semplice ritardo, e di conseguenza è necessaria un'apposita pattuizione per ciascuno dei due tipi di penale, posto che la funzione della stessa risulta essere la preventiva forfetizzazione del ristoro del danno in relazione alla puntuale ipotesi prevista dalle parti e, cioè, o per il ritardo o per l'inadempimento (Cass. 22050/2019, cit.).

Né può dubitarsi del fatto che, in materia di appalto di opere pubbliche, nel giudizio introdotto dall'appaltatore davanti al giudice ordinario nei confronti della stazione appaltante che abbia risolto unilateralmente ed autoritativamente il contratto, ai sensi dell'art. 340, comma 2, della l. n. 2248 del 1865, All. F, è possibile la valutazione giudiziale della legittimità dell'operato della P.A., anche in relazione alle conseguenze del recesso, o, comunque, del complessivo contegno delle parti, entro i limiti delle ragioni addotte e dei comportamenti dalle stesse posti in essere durante lo svolgimento della vicenda contrattuale (Cass. 23813/2015).

Ed invero, il potere autoritati v o , di cui si rende espressione il provvedimento di rescissione adottato dalla P.A., non è idoneo ad incidere sulle posizioni soggettive nascenti dal rapporto contrattuale aventi consistenza di diritti soggettivi (Cass.23323/2018). Nella fattispecie la Corte di merito ha applicato la clausola contrattuale, che, secondo l’interpretazione datane dal giudice d’appello, dava la possibilità alla committente , in caso di superamento delle penali della soglia del 10% dell'ammontare dell'appalto, di scegliere tra la risoluzione del contratto con addebito di maggiori costi e danni, o alternativamente di applicare la penale; e quindi tale clausola imponeva “la quantificazione dei danni derivati dal mancato completamento delle opere e non consentiva, invece, l'applicazione della penale del ritardo”.

Questa affermazione è censurata dalla parte deducendo che la clausola non sarebbe applicabile e comunque che sarebbe stata male interpretata, genericamente deducendo la incompatibilità di detta interpretazione con il quadro giuridico di riferimento, ma senza adeguatamente indicare quali criteri ermeneutici sarebbero stati violati e in quale modo e con quali considerazioni il giudice del merito si sia discostato dai canoni legali assunti come violati, o se lo stesso li abbia applicati sulla base di argomentazioni illogiche od insufficienti, restando quindi una censura di carattere generico tendente a sovrapporre l’interpretazione del ricorrente a quella data dal giudice di merito (sul punto v.

Cass. n. 9461 del 09/04/2021) 3.- Con il ricorso incidentale, fondato su di un unico motivo , la resistente si lamenta ai sensi dell’art. 360 n.3,4,5 della nullità della sentenza per omessa motivazione e omesso esame di fatto decisivo, consistente nell'effettiva natura e spettanza della somma opposta in compensazione. La parte deduce che la Corte d'appello avrebbe assunto apoditticamente la fondatezza dell'eccezione di compensazione, proposta da Acea, ritenendo sussistente il contro credito della stazione appaltante , in quanto “ derivante dal conto finale”, ma senza chiarire le ragioni per le quali giunge a questa conclusione;e ciò nonostante le contestazioni da parte dell'impresa sul punto, contestazioni trascritte a pag.19, e senza tenere conto che il consulente d’ufficio aveva determinato la somma in questione, non già nell'importo di lire 2.165.653.825, ma nel minor importo di lire 832.504.019 4.-Il motivo è fondato.

Nella sentenza impugnata si afferma (pag.

29) che permane un credito di ACEA pari a 1.118,466,58 “derivante dal conto finale”, senza altre specificazioni. Sul punto quindi la motivazione della sentenza non raggiunge il c.d. minimo costituzionale, non essendo idonea a manifestare le ragioni della decisione. La censura è pertanto ammissibile e coglie nel segno, posto che costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte che il sindacato di legittimità sulla motivazione comporta la verifica del rispetto del «minimo costituzionale» richiesto dall'art.111, comma 6, Cost., che viene violato qualora la motivazione sia totalmente mancante o meramente apparente, ovvero si fondi su un contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, o risulti perplessa ed obiettivamente incomprensibile e non renda percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, (Cass. n. 7090 del 03/03/2022;

Cass. n. 6758 del 01/03/2022) Segnatamente è apparente, in quanto carente del giudizio di fatto, la motivazione basata su una affermazione generale e astratta (Cass. n. 4166 del 15/02/2024) Ne consegue, in accoglimento del ricorso incidentale , respinto il ricorso principale, la cassazione della sentenza impugnatae il rinvio per un nuovo esame sul punto alla Corte d'appello di Roma, in diversa composizione, la quale liquiderà le spese anche del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il ricorso incidentale nei termini di cui in motivazione ; respinge il ricorso principale; cassa la sentenza impugnata e rinvi a per un nuovo esame sul punto alla Corte d'appello di Roma in diversa composizione