Cassation court dismisses appeal regarding prescription period start date in bankruptcy administrator liability case.

ronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 8882-2022 r.g. proposto da: Giovanni Gargani (cod. fisc. GRGNN63H08H501E ), rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’AvvocatoBenedetto Gargani e dall’avvocato Guido Gargani , elettivamente domiciliato in Roma, Viale di Villa Grazioli n. 15 presso lo studio dei difensori. - ricorrente - contro Fallimento Elitel Telecom Spa n. 133/2008 (cod. fisc. 12505840152), in persona del curatore Dott. Maurizio De Filippo, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Femìa, in virtù di procura speciale alle liti in atti, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di detto difensore in Roma, via Giunio Bazzoni n. 15. - controricorrente - e nei confronti di Alberto Lazzaretti, Pier Luigi Monari Sardé, Stanislao Aurelie Michele Aureli;

Guido Pignanelli, Antonio Cuda e Walter Bonzi, Marco Passalacqua Marco Arato e Francesca Pollicina; Arch Insurance Company (Europe) Limited (047666720967), in persona del legale rappresentante p.t.; Massimo Conti; Filippo Tonolo, Rossella Fusco; Unipol Sai assicurazioni spa (già Milano Assicurazioni spa), 00818570012. - intimat i - avverso la sentenza emessa dalla Corte d’Appello di Roma n. 6777/2021 pubblicata il 15/10/2021 all’esito del procedimento R.G. 3219/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/3/2024 dal Consigliere dott.

Roberto Amatore; RILEVATO CHE 1.Con atto di citazione, ritualmente notificato, la curatela del Fall. Elitel Telecom s.p.a. conveniva in giudizio tutti i membri dei Collegi sindacali succedutisi nella carica dal 20.9.2000 sino alla data del fallimento della predetta società debitrice(16/04/2008), per ottenere, previo accertamento della responsabilità degli stessi in conseguenza delle loro condotte omissive e commissive, la condanna, in forza del combinato disposto ex art 146 L.F ed artt. 2393 e 2394 c.c., in solido tra loro, al risarcimento dei danni cagionati alla società stessa e ai creditori per la somma di euro €. 71.110.692,08 o la diversa somma ritenuta equa e di giustizia.

2. Con separata azione, il fallimento conveniva altresì in giudizio gli amministratori della Elitel Telecom per ottenere la condanna degli stessi, in solido tra loro, al risarcimento dei danni in suo favore determinat i in conseguenza delle gravi condotte di mala gestio, ricostruite sulla scorta delle rilevazioni contabili delDott. D’Ovidio consulente del fallimento, che avevano causato il depauperamento del patrimonio della Elitel Telecom.

3. L’atto di citazione nei confronti dei sindaci veniva ritualmente notificato a tutti i convenuti in data 30/09/2011, mentre nei confronti dell’odierno ricorrente, Dott. Gargani (membro del collegio sindacale della Elitel Telecom S.p.a. nel periodo ricompreso tra il 2 novembre 2005 ed il 27 agosto 2007), l’atto di citazione veniva notificato in rinnovazione in data 6 giugno 2012.

4. Tutti i convenuti citati si costituivano in giudizio, chiamando in causa le rispettive compagnie di assicurazione, ed in particolare il Dott. Gargani con la propria comparsa di costituzione, nel richiedere il rigetto anche nel merito delle domande formulate dal fallimento, sollevava l’eccezione di intervenuta prescrizione dell’azione.

5. L’odierno ricorrente al pari degli altri sindaci convenuti eccepiva, nel corso del giudizio di primo grado, che l’azione di responsabilità promossa dal fallimento attore doveva comunque considerarsi prescritta per il decorso del termine quinquennale, e ciò sia con riferimento all’azione di cui all’art.2393 del c.c. al momento della commissione dei fatti produttivi della responsabilità medesima, quanto al momento in cui si si sarebbe manifestata e percepita l'insufficienza del patrimonio della società verso i creditori,ai sensi dell’art.2394 c.c. Secondo la ricostruzione fornita dal Gargani il dies a quo di decorrenza del termine di prescrizione doveva essere anticipato rispetto alla data di declaratoria del fallimento, atteso che lo squilibrio e la manifesta conoscibilità dell’insufficienza patrimoniale della società si sarebbero manifestatecertamente in data antecedente e ciò con particolare riferimento ai rapporti con il principale creditore della società, ovvero Telecom Spa.

6. Il Tribunale di Roma, con riferimento a tutte le questioni pregiudiziali di merito e di rito,tratteneva la causa in decisione all’udienza del 13/07/2015, rimettendo la causa in istruttoria per la prosecuzione del giudizio di merito, e con pronuncia non definitiva del 4/11/2015 rigettava tutte le eccezioni relative alla corretta instaurazione e prosecuzione del giudizio e tra queste anche le eccezioni di prescrizione sollevate dal Gargani.

7. Avverso la predetta sentenza non definitiva interponeva appello il Lazzaretti,mentre gli altri sindaci e le compagnie di assicurazione chiamate in causa nel giudizio di primo grado si costituivano con appello incidentale ed in particolare il Dott. Gargani che,con unico motivo di gravame, deduceva l’erroneità della sentenza non definitiva n. 22268/15 relativamente al capo con cui veniva rigettata l’eccezione di prescrizione. Più i n particolare assumeva il Gargani l’erroneità del ragionamento con cui il Tribunale di primo grado aveva escluso la natura “confessoria” della dichiarazione, contenuta alla pag. 8 della comparsa conclusionale depositata nell’interesse del fallimento, negando che il deterioramento dei rapporti tra la Elitel e la Telecom spa si fosse esternalizzato rispetto alla massa dei creditori e fosse dunque rimasto un fatto interno relegato all’irrilevanza e trascurando che Telecom Italia - essendo stato il principale creditore - avrebbe reso percepibile ai terzi lo stato di grave e definitivo squilibrio patrimoniale; insisteva,dunque, “ nel ritenere che il dies a quo di decorrenza del termine di prescrizione dell’azione dovesse essere individuato, per tutti i componenti dell’organo sociale a partire dal 24/05/2007 data in cui i rapporti con Telecom si compromettevano irrimediabilmente ...”; c hiedeva pertanto che venisse dichiarata,rispetto alla propria posizione, la prescrizione quinquennale atteso che la citazione gli era statanotificata in rinnovazione in data 4/06/2012.

9. La Corte di appello di Roma , all’esito della discussione orale resa ex art . 281 sexies c.p.c. e nella resistenza dell’appellato Fallimento Elitel Telecom spa, si pronunciava con la sentenza qui oggetto di ricorso per cassazione, rigettando tutte le eccezioni preliminari e pregiudiziali,confermando dunque la sentenza impugnata e condannando i convenuti al pagamento delle spese di lite in favore del fallimento Elitel Telecom.

2. La sentenza, pubblicata il 15.10.2021, è stata impugnata da Giovanni Gargani con ricorso per cassazione, affidato ad un unico motiv o , cui il Fallimento Elitel Telecom spaha resistito con controricorso. CONSIDERATO CHE 1.Ilricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazionedegli artt. 2394, 2407, 2697, 2935, 2341 c.c. e dell’art 146 l. fall.: quale appellante incidentale, già aveva lamentato innanzi alla Corte di appello che lo stesso Fallimento Elitel Telecom spa avesse prospettato quale dies a quo di decorrenza della prescrizione la data del 24.5.2007, la quale aveva segnato il momento in cui i rapporti tra il creditore Telecom Italia e il debitore Telecom si erano irrimediabilmente compromessi ed era stato revocato il piano di rientro con decadenza dal beneficio del termine.

Ricorda sempre il ricorrente che, in sede di gravame, aveva evidenziato che il Tribunale avevaerroneamente negato che il deterioramento dei rapporti si fosse esternalizzato rispetto alla massa dei creditori e fosse invece rimasto un fatto interno relegato all’irrilevanza, trascurando che Telecom Italia erastato il principale creditore, tanto che quel fatto avrebbe invece reso percepibile dai terzi e percepito da Telecom Italia lo stato di grave e definitivo squilibrio patrimoniale. Aveva anche evidenziato, come appellante incidentale, che l’azione di responsabilità esercitabile dai creditori in relazione a tutte le sue condotte doveva ritenersi comunque prescritta per tutte le condotte anteriori al quinquennio, termine che partirebbe a ritroso dalla notifica dell’atto di citazione del 4.6.2012. 1.1 Ritiene il ricorrente che la motivazione adottata dalla Corte di appello sarebbe erronea, in quanto: (a) considerato il rilevante “peso” del creditore Telecom, con riferimento alla massa dei creditori Elitel, sarebbe stato evidente che, contrariamente a quanto affermato dai giudici di appello, il deterioramento dei rapporti tra tali società aveva determinato quello stato di grave e definitivo squilibrio patrimoniale della seconda, conoscibile dai terzi e sicuramente conosciuto da Telecom stessa, quale componente del ceto creditorio; (b) la circostanza che la Telecom Italia fosse innegabilmente il più rilevante creditore della Elitel non poteva consentire di ritenere ragionevole l’affermazione, contenuta in sentenza, secondo cui il deterioramento del rapporto – tra le stesse società – non fosse “esternalizzato” rispetto alla massa dei creditori e che rimanesse come fatto “interno”, relegato al livello di irrilevanza giuridica; (c) non risultava neanche rilevante che la curatela fallimentare, nella propria comparsa conclusionale di primo grado, avesse riconosciuto che “il rapporto con Telecom Italia spa si deteriorava … nell’anno di esercizio 2007 allorquando Telecom, preso atto dell’incapacità della società di onorare i pagamenti concordati, comunicava alla Elitel e al gruppo la risoluzione di diritto dell’accordo …”, posto che, in considerazione della riconosciuta “incapacità di onorare i debiti” per “milioni di euro”, da parte della Elitel Telecom, e vista la manifestazione di volontà della Telecom Italia di provvedere alla intimazione di pagamento descritta negli scritti del Fallimento, non poteva non essere contestata la correttezza della conclusione, raggiunta dalla Corte di merito, per cui si sarebbe trattatodi una situazione di crisi finanziaria e economica della Elitel “non esternalizzata” e sconosciuta ai propri creditori, tra cui in primis Telecom Italia; (d) la Corte d’appello sarebbe incorsa nell’ulteriore errore di considerare l’art 2394 c.c. come una norma legittimante un’azione collettiva, richiedente cioè necessariamente una pluralità di creditori avvertiti della insufficienza del patrimonio sociale, e non già (e non solo) alla stregua di una azione proponibile da un singolo rilevante creditore, consapevole della crisi economico - finanziaria della società; (e) in ogni caso, laddove si fosseritenuto di far decorrere il termine di prescrizione quinquennale dell’azione di responsabilità dei sindaci dal momento della commissione dei fatti produttivi della responsabilità medesima, le pretese del fallimento verso il ricorrente sarebbero prescritte con riferimento alle vicende anteriori al 4 giugno 2007 (in quanto l’atto di citazione in rinnovazione gli era stato notificato in data 4 giugno 2012).

2. Le doglianze, così articolate, sono inammissibili per un duplice e concorrente ordine di motivi. 2.1 Sotto un primo profilo, non può sfuggire che il ricorrente, sotto l’egida applicativa del vizio di violazione e falsa applicazione di legge (sub artt. 2394, 2407, 2697, 2935, 2341 n.7, 2942 2 comma c.c. e dell’art 146 L.F), pretende una rilettura della vicenda fattuale, in ordine al profilo di conoscibilità dello stato di squilibrio patrimoniale della società poi dichiarata fallita, scrutinio quest’ultimo che, richiedendo il riesame degli atti istruttori, esula dall’ambito di sindacato del giudice di legittimità. 2.2 Sotto altro profilo, le doglianze sono inammissibili, ai sensi dell’art. 360bis c.p.c., perché le statuizioni giudiziali qui censuratesono in linea con i principi affermati nella materia in esame dalla giurisprudenza di legittimità e il ricorrente non apporta neanche argomenti significativi per superare tali approdi interpretativi.

E’ stato invero affermato che l'azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori di società ex art. 2394 c.c., pur quando promossa dal curatore fallimentare a norma dell'art. 146 l.fall., è soggetta a prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall'effettiva conoscenza di tale situazione), che, a sua volta, dipendendo dall'insufficienza della garanzia patrimoniale generica (art.2740 c.c.), non corrisponde allo stato d'insolvenza di cui all'art. 5 della l.fall., derivante, "in primis", dall'impossibilità di ottenere ulteriore credito.

In ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione "iuris tantum" di coincidenza tra il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull'amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se non per vizi motivazionali, ora denunciabili ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.(Sez. 1, Sentenza n. 24715del 04/12/2015; vedi anche : n . 13378 del 2014 ;

Sez. 1 , Ordinanza n. 3552del 06/02/2023; Cass. n. 5374/2023). Ebbene, la Corte territoriale ha correttamente applicato il principio secondo cui, in virtù di una presunzione "iuris tantum" di coincidenza tra il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, occorre far decorrere la stessa da tale dichiarazione,ricadendo, poi, sull'amministratore (o sul sindaco)la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, “la cui valutazione spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità, se non nei limiti di cui all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.” (così, Cass. n. 3552/2023).

Ma nel caso di specie il ricorrente non ha fornito in alcun modo tale prova contraria. 2.3 Da ultimo, il ricorrente contesta al provvedimento impugnato di aver ritenuto che la percezione della insufficienza patrimoniale r ichiede sse un requisito diffuso presso più creditori,anziché presso uno (com’era nel caso, la Telecom). Sul punto preme al Collegio sottolineare che detta proposizionegiudizialenon esprime in realtà una ratio decidendi vera e propria, altra essendo la ricostruzione oggettiva della nozione di ‘risultanza’ di tale insufficienza patrimoniale, così come doviziosamente evidenziato dalla Corte di appello (cfr. pag.10 sentenza impugnata) , ove si indica no alcuni fattori, nessuno integrato in fatto, e soprattutto si evidenzia che l ’ esatta situazione patrimoniale era emersa solo a seguito di C.t.u. in sede fallimentare, circostanza che conferma che il dies a quoera proprio da rintracciare nella dichiarazione di fallimento.

Ne consegue la declaratoria di inammissibilità del ricorso. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. Sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art.13 (Cass. Sez. Un.23535 del 2019).

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 15.000 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteri