Cassation court declares expulsion decree null due to lack of formal notification requirements and improper application of administrative law principles.

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.10139/2023 R.G. proposto da : HIDRI ELSJON, rappresentato e difeso dall’avvocato VIGORITO DANIELA -ricorrente- contro PREFETTURA DI SALERNO, in persona del Prefetto MINISTERO DELL'INTERNO, in persona del Ministro -intimati - Avverso il DECRETO d el GIUDICE DI PACE SALERNO n. 939/2022 depositatoi l 26/10/2022 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 30/11/2023 dal Consigliere RITA ELVIRA ANNA RUSSO. RILEVATO CHE Il ricorrente ha proposto opposizione al decreto di espulsione adottato nei suoi confronti. Il Giudice di paceha respinto il ricorso, sulla scorta delle seguenti con le seguenti motivazioni:

a) in relazione al motivo sul difetto di sottoscrizione, osserva ndo che la sottoscrizione del funzionario preposto gode di fede privilegiata e il nome dell’espellendo si evince chiaramente nel foglionotizie;

b) in ordine alle le formalità comunicative, relative alla consegna dell’atto in fotocopia priva di autenticità e non sottoscritto dal Prefetto, rileva ndo che esse non sono richieste a pena di nullità dell’atto, in quanto atto amministrativo, avendo, peraltro, raggiunto lo scopo, in pretesa applicazione dell’art. 21 octies della legge sul procedimento amministrativo;

c) la motivazione contenuta nel decreto prefettizio di aver eluso i controlli di frontiera è legittima poiché l’espellendo non ha comprovato presupposti per il soggiorno di breve durata, poiché sprovvisto di passaporto valido o documento equipollente;

d) la traduzione dell’atto in lingua veicolare francese è legittima, tenuto conto della dichiarazione dell’espellendo di preferire la traduzione in lingua albanese – veicolare francese. L’ Avvocatura dello Stato, per entrambe amministrazioni, non costituita nei termini, ha presentato istanza per la partecipazione alla eventuale discussione orale. RITENUTO CHE 1.-Con il primo motivo del ricorso si lamenta l’error in iudicando ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c. per violazione di legge (art. 13 co. 2 d.lgs286/1998 e art. 18 d.p.r. 445/2000) .

Il ricorrente deduce che sussiste il radicale vizio di nullità dell’espulsione, notificata con decreto del Prefetto di Salerno n. 77/2022, per difetto della sua necessaria formalità comunicatoria , poiché il decreto prefettizio è stato consegnato all’espellendo in copia fotostatica, quasi del tutto illeggibile, non recante attestazione di conformità, come già eccepito nel ricorso di primo grado. Rileva che la motivazione del giudice di pace è errata in quanto sia l’espulsione che il conseguente accompagnamento coattivo sono stati definiti dalla Corte Costituzionale misure che incidono sulla libertà personale dello straniero, di guisa che il provvedimento prefettizio che ha attinto l’espellendo non possa qualificarsi come atto amministrativo tout court.In tali condizioni, l’art. 21 octies della L. 241/90 sulla cd sanatoria degli amministrativi non è invocabile. 2.- Con il secondo motivo del ricorso si lamenta l’ error in procedendo ai sensi dell’ art. 360 n. 4 c.p.c., l’ omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c. in relazione agli artt. 13 comma 2 – 4 – 5 - 32 e 35 del D .lgs 286/98 , la violazione del principio di non refoulement, la violazione diritto alla vita privata e familiare (art. 19 D.lgs286/98 art 8 CEDU – art. 5 direttiva rimpatri) .

Il ricorrente deduce che il provvedimento impugnato è viziato in quanto il Giudice di pace di Salerno, in violazione della norma rubricata, tace, non pronunciandosi sul motivo di diritto di cui n. IV del ricorso, avente ad oggetto l’eccezione di inespellibilità del ricorrente per non refoulemente rispetto della vita privata e familiare e per la pendenza di trattamento sanitario. Osserva di avere dedotto nel ricorso di primo grado:

1) di aver intrapreso un percorso di procreazione assistita, che sarebbe stato irrimediabilmente compromesso con il rimpatrio;

2) che il provvedimento prefettizio, inoltre, non ha valutato la sussistenza di vincoli familiari stante la presenza della moglie sul territorio italiano, e la presenza della clausola che si inserisce nella disposizione di cui all’art. 13 comma 2bis e art. 5 comma 5 TUI che già imponeva di tenere conto della natura ed effettività dei vincoli familiari dell’interessato, rispetto alla quale la Corte Costituzionale con la sentenza 202/2013 ha individuato la causa ostativa all’espulsione. 3.-Il primo motivo è fondato. Costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte che il decreto di espulsione dello straniero dal territorio dello Stato, è nullo, per difetto della necessaria formalità di comunicazione, se comunicato all'espellendo in mera copia libera o informale priva dell'attestazione di conformità all'originale apposta dal pubblico ufficiale a ciò autorizzato (Cass. n. 24119 del 27/09/2019;

Cass. 33507 del 17/12/2019).Sul tema questa Corte ha operato alcune precisazioni, specificando che la conformità all’originale non deve essere necessariamente attestata dal Prefetto, in presenza di una prassi secondo cui la detta attestazione viene eseguita dall'ufficio notificante, ovvero da parte della Questura (Cass. n. 31928 del 2019) e che la questione della attestazione di conformità resta superata ove il Giudice di pace verifichi che è stato consegnato, invece della copia, l’atto in originale, così accertando che si è concretizzata l’ipotesi di redazione in doppio originale (Cass. 2808 del 2023).

Tuttavia in questo caso il G iudice di pace stesso afferma che si trattava di una semplice fotocopia, ma che comunque l'atto avrebbe raggiunto lo scopo, erroneamente così applicando alla fattispecieil principio di cui all’art 21octies della legge 241/1990, o più in generale il principio di sanatoria per raggiungimento dello scopo; il principio non è applicabile perché il decreto di espulsione non è un atto processuale sicché è irrilevante che lo straniero abbia proposto tempestiva opposizione (Cass. n. 30177 del 31/10/2023). Ne consegue, in accoglimento del primo motivo, assorbito il secondo, la cassazione del provvedimento impugnato e non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto può decidersi nel merito dichiarando la nullità del decreto di espulsione.

Sulle spese si osserva che il richiedente è ammesso ex lege al patrocinio a spese dello Stato, secondo quanto dispone l’art 142 del testo unico sulle spese di giustizia (Dlgs n. 115/2002)il quale prevede che: “Nel processo avverso il provvedimento di espulsione del cittadino di Stati non appartenenti all’Unione europea, di cui all’articolo 13, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, l’onorario e le spese spettanti all’avvocato e all’ausiliario del magistrato sono a carico dell’erario e sono liquidati dal magistrato nella misura e con le modalità rispettivamente previste dagli articoli 82 e 83 ed è ammessa opposizione ai sensi dell’articolo 84” Pertanto, poiché la parte ricorrente è ammessa al patrocinio a spese dello Stato in un giudizio in cui è parte soccombente un’Amministrazione statale, non vi è luogo alla regolazione delle spese, per il principio secondo il quale, qualora la parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato sia vittoriosa in una controversia civile promossa contro un’Amministrazione statale, il compenso e le spese spettanti al difensore vanno liquidati ai sensi dell’art. 82 d.P.R. n. 115 del 2002, ovvero con istanza rivolta al giudice del procedimento, e più precisamente, ai sensi dell’art. 83, comma 2, dello stesso d.P.R., nel caso di giudizio di cassazione, al giudice che ha pronunciato la sentenza passata in giudicato, ovvero, in ipotesi di cassazione senza rinvio, al giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata (v.

Cass. 11028/2009, 23007/2010, rese in fattispecie di cassazione con decisione nel merito); l’art. 133 del medesimo d.P.R., a norma del quale la condanna alle spese della parte soccombente non ammessa al patrocinio va disposta in favore dello Stato, non può, infatti, riferirsi all’ipotesi di soccombenza di un’Amministrazione statale (Cass. 18583/2012, 22882/2018, 30876/2018, 19299/2021, nonché Cass. S.U. 24413/2021).Pertanto le spese processuali, relative al giudizio sia di meritoche di legittimità, andranno liquidate dal Giudice di pace.

P.Q.M.

accoglie il primo motivo del ricorso, assorbito il secondo, cassa il provvedimento