Italian court dismisses civil appeal for damages regarding revoked public tender, ruling ordinary jurisdiction applies to reliance interest claims.

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 32512-2020 proposto da: FONDAZIONE IRCCS CA' GRANDA OSPEDALE MAGGIORE POLICLINICO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA LORENZO MAGALOTTI 15, presso lo studio dell'avvocato PAOLO MARIA VERRECCHIA, rappresentata e difesa dagli avvocati LAURA ALESSANDRA LODI e GIUSEPPINA VERGA; -ricorrente - contro SB MEDICA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO D'ITALIA 19, presso lo studio dell'avvocato BARBARA SANTESE, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato LUCA CICCARELLI; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1254/2020 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 22/05/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/07/2023 dal Consigliere LORENZO ORILIA; lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale ALBERTO CARDINO, che la concluso per il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

La SB Medica srl, risultata aggiudicataria di un appalto per la fornitura di un sistema di monitoraggio e validazione del processo di congelamento di sacche di sangue per 60 mesi, agì in giudizio davanti al Tribunale di Milano per ottenere la condanna dell’ente appaltante, la Fondazione IRCCS Ca' Granda Ospedale Maggiore Policlinico, al risarcimento dei danni subiti a seguito dell’annullamento in autotutela della aggiudicazione (danni rappresentati dal costo del materiale consegnato alla Fondazione - su ordine di fornitura del 25.1.2017 - e restituito avariato, nonché dal lucro cessante).

A sostegno della domanda risarcitoria invocò la lesione dell’affidamento sulla legittimità della procedura di aggiudicazione. Con sentenza n. 2968/2018 Tribunale adito, accogliendo l’eccezione preliminare della convenuta Fondazione IRCCS, declinò la propria giurisdizione in favore del giudice amministrativo. Secondo il Tribunale, ammesso pure che SB Medica avesse inviato la documentazione necessaria, tuttavia la Fondazione non aveva mai inviato la lettera di aggiudicazione/contratto per raccogliere la sottoscrizione della società attrice, sicchénessun contratto era mai intervenuto tra le parti successivamente alla aggiudicazione. del 4 gennaio 2017 n.

23. Ad avviso del Tribunale, non poteva neppure sostenersi che il contratto si fosse concluso per facta concludentia in forza dell’esecuzione dell’ordine del 25.1.2017: la fattispecie rientrava pertanto nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non discutendosi dell’esecuzione del contratto di fornitura. La Corte d’Appello di Milano con sentenza n. 1254/2020 resa pubblica il 22.5.2020, accogliendo il gravame proposto dalla SB Medica, ha dichiarato invece la giurisdizione del giudice ordinario osservando: -che il contratto di fornitura doveva ritenersi ormai concluso, dovendosi qualificare l’ordine di fornitura del 25.1.2017 come accettazione scritta di una precedente offerta avanzata dalla SB Medica nella procedura negoziata; -che anche a voler ritenere non avvenuta la conclusione del contratto, ma una esecuzione anticipata delle prestazioni, sussisteva pur sempre la giurisdizione ordinaria, trattandosi di una vicenda in tema di lesione dell’affidamento successiva alla scelta del contraente (mediante l’aggiudicazione) e precedente alla stipula, avuto riguardo anche al criterio del petitum sostanziale, come ritenuto dal più recente orientamento delle S ezioni U nite della Corte di cassazione.

Avverso tale pronuncia, la Fondazione ha proposto ricorso per cassazione sulla base di tre motivi, contrastati con controricorso dalla SB Medica srl. Il P.G. ha depositato conclusioni scritte con cui ha richiesto che venga dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario e che pertanto il ricorso venga respinto. In prossimità dell’adunanza camerale, le parti ricorrente hanno depositato memorie.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.1Con il primo motivo si denunzia la nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 36 del d.lgs 50/2016 e ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. per omesso esame di fatti e documenti decisivi per il giudizio. La fondazione ricorrente evidenzia l’erroneità della affermazione della Corte d’Appello circa l’avvenuto perfezionamento del contratto a seguito dell’ordine del 25.1.2017, a torto qualificato come accettazione scritta di una precedente proposta contrattuale. Rileva al riguardo che nel caso in esame non risultava seguita tutta la procedura prevista dall’art. 36 comma 2 lett.

a) del codice dei contratti pubblici nel testo vigente ratione temporis. Osserva che l’ordine del 25.1.2017 rappresentava solo un documento preliminare, privo di rilevanza giuridica, per cui la consegna della merce da parte della società era da ritenersi del tutto illegittima; la ricorrente rimprovera inoltre alla Corte di Appello di non avere neppure considerato lo scambio epistolare tra le parti. 1.2Con il secondo motivo la ricorrente denunzia nullità della sentenza, ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 1 e 3 c.p.c.,per violazione e falsa applicazione dell’art. 133 cod. proc. amm., comma 1, lett. e), in relazione all’affermata giurisdizione del giudice ordinario anche nel caso di non avvenuta conclusione del contratto di appalto, trattandosi di responsabilità risarcitoria per danni subiti dall’attrice per lesione dell’affidamento, come tale devoluta al giudice amministrativo.

La Fondazione richiama l’art. 133 CPA in tema di giurisdizione esclusiva sul contenzioso avente ad oggetto l’affidamento dell’appalto e rileva che il caso in esame andava inquadrato nella fase procedimentale ad evidenza pubblica, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità e amministrativa. 1.3 Con il terzo ed ultimo motivo la Fondazione denunzia nullità della sentenza, ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 1 e 3 c.p.c. per violazione e falsa applicazione dell’art. 7, comma 4, del c.p.a. in relazione all’affermata giurisdizione del giudice ordinario e ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. per omesso esame di fatti e documenti decisivi per il giudizio.

Contesta il ritenuto e non motivato affidamento incolpevole del beneficiario, evidenziando che la società attrice aveva piena conoscenza di tutta la vicenda, compresa l’intervenuta revoca dell’aggiudicazione. 2.Il ricorso è infondato. Come rilevato anche dal Procuratore Generale nelle conclusioni scritte, la Corte d’Appello di Milano ha fondato la sua decisione utilizzando due autonome rationes decidendi. La prima ratio decidendi, esposta a pag. 9, fa leva sulla ritenuta esistenza di una controversia relativa alla fase dell’esecuzione di un contratto già concluso tra le parti.

La seconda ratio decidendi, esposta alle pagg. 9 e ss della sentenza, analizza anche la tesi del contratto non concluso (“…..anche a voler ritenere non concluso il contratto tra le parti…..”) e parte dalla considerazione che nel caso di specie si discute comunque di un danno da lesione dell’affidamento nella legittimità di un provvedimento ampliativo emesso dalla pubblica amministrazione (nel caso in esame, si tratta dell’aggiudicazione del servizio di fornitura) poi revocato in sede di autotutela su istanza di altra società concorrente.

Per evidenti ragioni di priorità logica, il Collegio ritiene opportuno partire dall’esame congiunto del secondo e terzo motivo di ricorso, entrambi rivolti contro la seconda ratio decidendi. Ebbene, questi due motivi sono infondati. Secondo il più recente e ormai consolidato orientamento di queste SSUU, in tema di riparto di giurisdizione, la pretesa risarcitoria del privato fondata sulla lesione dell'affidamento nella legittimità di un provvedimento ampliativo di una pubblica amministrazione, poi annullato in autotutela, non ha ad oggetto il modo in cui l'amministrazione ha esercitato il proprio potere con il provvedimento annullato, o con quello di annullamento del primo, costituendo l'illegittimità del provvedimento il mero presupposto della lite, ma l'osservanza o meno delle regole di correttezza nei rapporti con i privati, regole distinte ed autonome rispetto a quelle della legittimità amministrativa ed a cui deve essere informato il procedimento amministrativo ex art. 1, comma 2-bis, della l. n. 241 del 1990, introdotto dalla l. n. 120 del 2020, con la conseguenza che in dette ipotesi, correlandosi la lesione dell'affidamento ad una posizione di diritto soggettivo, la giurisdizione compete al giudice ordinario (cfr. tra le varie, Sez.

U - , Ordinanza n. 2175 del 24/01/2023 Rv. 666634 che si confronta in modo puntuale anche con i diversi orientamenti emersi nel panorama giurisprudenziale amministrativo ed a cui pertanto si rinvia anche per replicare alle osservazioni contenute nella memoria della ricorrente; v. altresì Sez. U -, Ordinanza n. 3496 del 06/02/2023 Rv. 666885; Sez. U - , Ordinanza n. 13595 del 29/04/2022 Rv. 664657). Nel caso in esame, come è evidente, si discute appunto dell’affidamento, riposto dalla aggiudicataria SB Medica srl, nella legittimità del provvedimento di aggiudicazione della fornitura e dunque non merita alcuna censura la conclusione a cui è pervenuta la Corte di Appello nell’individuare il giudice ordinario come dot ato di giurisdizione.

Del resto, sempre secondo la costante giurisprudenza di questa Corte regolatrice (cfr. tra le varie, Sez. U -, Ordinanza n. 3496/2023 cit.; Sez. U -, Ordinanza n. 13595/2022 cit; Sez. U -, Ordinanza n. 20350 del 31/07/2018 Rv. 650270), la giurisdizione deve essere determinata sulla base della domanda, dovendosi guardare, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, non già alla prospettazione compiuta dalle parti, bensì al «petitum sostanziale», il quale deve essere identificato, non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto in funzione della «causa petendi», ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio, da individuarsi con riguardo ai fatti allegati.

E nella fattispecie all’esame della Corte, il petitum sostanziale depone chiaramente per la giurisdizione del giudice ordinario perché la società attrice non ha mai chiesto in giudizio l’accertamento della illegittimità della revoca dell’aggiudicazione (che, infatti, non ha impugnato) e non ha, quindi, rimproverato alla P.A. l’esercizio illegittimo del pubblico potere nei suoi confronti, ma ha domandato invece il ristoro del pregiudizio economico derivante dalla lesione dell’affidamento da essa riposto nella legittimità della aggiudicazione successivamente revocata in autotutela, affidamento che l’ha indotta a dare seguito all’ordine di fornitura del 25.1.2017.

A questo punto, si rivela inammissibile per difetto di interesse la censura rivolta contro la prima ratio decidendi e sviluppata nel primo motivo di ricorso: infatti, qualora la decisione di merito si fondi su di una pluralità di ragioni, tra loro distinte e autonome, singolarmente idonee a sorreggerla sul piano logico e giuridico, la ritenuta infondatezza delle censure mosse ad una delle "rationes decidendi" rende inammissibili, per sopravvenuto difetto di interesse, le censure relative alle altre ragioni esplicitamente fatte oggetto di doglianza, in quanto queste ultime nonpotrebbero comunque condurre, stante l'intervenuta definitività delle altre, alla cassazione della decisione stessa (v.Sez. 5 - , Ordinanza n. 11493 del 11/05/2018 Rv. 648023;

Sez. 3, Sentenza n. 12372 del 24/05/2006 Rv. 590852). In conclusione, il ricorso va respinto, con inevitabile addebito delle spese del giudizio a carico della parte soccombente. Sussistono i presupposti processuali per il versamento - ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 -, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di legittimità che liquida in complessivi €. 3.000,00, oltre €. 200,00 per esborsi ed oltre accessori di legge nella misura del 15%. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il