Court rejects ordinary court jurisdiction claim, ruling administrative verification of legal eligibility is not discretionary.

6/06/2023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.21932/2022 R.G. proposto da: GIUGLIANO COSTRUZIONI METALLICHE SRL, elettivamente domiciliatain Roma V ia S ebino , 29, presso lo studio dell’Avv. Varlaro Sinisi Arrigo (VRLRRG66E28H501D) che la rappresenta e difende unitamente all’Avv.Gentile Massimo (GNTMSM67R17H501Q) -ricorrente- contro il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DELLA MOBILITA SOSTENIBILE, elettivamente domiciliato in Roma Via dei Portoghesi, presso l’Avvocatura Generale dello Stato (ADS80224030587) che lo rappresenta e difende -controricorrente- e ASTALDI Spa (ora ASTARIS Spa), Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili – Dipartimento per le opere pubbliche, le risorse umane e strumentali - direzione generale per l’edilizia statale e abitativa e gli interventi speciali -intimati- avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 4716/2022 depositata il 09/06/2022 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6 giugno 2023 dal Consigliere Giuseppe Fuochi Tinarelli.

Lette le conclusioni scritte depositate dal Sostituto Procuratore generale Stanislao De Matteis , che ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. FATTI DI CAUSA 1. Giugliano Costruzioni Metalliche Srl impugnava innanzi al TAR Lazio il decreto direttoriale n. 5869 del 19 maggio 2021 , nonché la relazione n. 4554 del 19 aprile 2021 con i relativi allegati recante l’istruttoria svolta dalla struttura competente e richiamata dal citato decreto, con cui il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili aveva escluso la società dall’elenco dei creditori ammessi a beneficiare del Fondo salva opere, istituito con il d.l. 30 aprile 2019, n. 34 al fine di garantire il rapido completamento delle opere pubbliche e tutelare i lavoratori subordinati mediante il pagamento dei crediti insoddisfatti (in misura massima del 70%) dei sub-contraenti degli appaltatori assoggettati a procedura concorsuale.

2. La società evidenziava che: -il decreto di omologazione n. 63/2018 del Tribunale di Roma del concordato preventivo proposto da Astaldi Spa, pubblicato in data 17 luglio 2020, aveva previstoa favore dei creditori l’erogazione di azioni di nuova emissione e di strumenti finanziari partecipativi, da cui il diritto di concorrere al ricavato netto della liquidazione dei beni; -predisposto il piano di riparto e l’elenco degli ammessi al fondo salva opere con il decreto direttoriale n. 8847 del 19 giugno 2020, il Ministero, in data 15 dicembre 2020, aveva disposto a favore della Giuliano Costruzioni (inclusa in detto elenco) il pagamento della rata di acconto del finanziamento concesso; -in data 22 dicembre 2020 la procedura Astaldi, in attuazione del concordato preventivo omologato, aveva assegnatoalla società i titoli di nuova emissione e gli strumenti finanziari partecipativi; -per l’effetto, il Ministero, con nota n. 1758 del 18 febbraio 2021, aveva comunicato alla Giuliano Costruzioni l’estromissione del fondo per esser venuto meno il requisito di ammissione al Fondo, ossia l’esistenza del credito posto che con l’accettazione del “Monte Titoli” i crediti erano stati soddisfatti integralmente, e, con nota n. 7998 del 2021, aveva chiesto la restituzione delle somme erogate in via di acconto.

3. Il TAR Lazio, con sentenza n. 9708/2021, declinava la propria giurisdizione a favore del G.O., incentrandosi la controversia sulla sussistenza o meno del requisito di legge per l’ammissione al Fondo, ossia l’esistenza di un credito insoddisfatto.

4. L’appello della Giuliano Costruzioni era rigettato dal Consiglio di Stato con la sentenza in epigrafe per aver l’Amministrazione adottato gli atti di esclusione per vizi sopravvenuti al decreto di ammissione senza compiere alcuna valutazione discrezionale.

5. Giuliano Costruzioni Metalliche Srl ha proposto, con un unico motivoattinente alla giurisdizione, ricorso per cassazione, poi illustrato con memoria.

6. Resiste con controricorso il Ministerodelle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili. Astaldi Spa (ora Astaris Spa) è rimasta intimata.

7. Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte, con cui ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. L’unico motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’art. 362 cod. proc. c iv ., violazione degli artt. 111, ottavo comma, Cost. e 110 cod. proc. amm. – sussistenza del potere giurisdizionale del giudice amministrativo ai sensi degli artt. 7 e 10 cod. proc. amm.

2. In particolare, la ricorrente, dopo aver illustrato, in termini articolati, la disciplina del Fondo salva opere e lo sviluppo fattuale della specifica vicenda - che aveva portato dapprima all’ammissione e poi all’esclusione del beneficio - deduce che il Ministero aveva revocato (erroneamente) tale ammissione sulla “base di valutazioni del tutto discrezionali” ed esercitando “un potere autoritativo per mutamento della situazione di fatto” in assenza di inadempienze da parte della società, sì da ledere“il legittimo interesse di quest’ultima a beneficiare dei vantaggi connessi a tale misura”; ne deriva la devoluzione della controversia al giudice amministrativo, richiama ndo , a sostegno, la pronuncia n. 1418/2022 del Consiglio di Stato, che si era espressa in senso contrario a quella impugnata.

3. Il ricorso è infondato; le Sezioni Unite, con riguardo a fattispecie omologhe, già si sono espresse in tal senso affermando il principio secondo cui « Spetta al giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la revoca dell'ammissione al "Fondo salva opere", previsto dall'art 47 del d.l. n. 34 del 2019, per la sopravvenuta carenza dei relativi presupposti (tra cui l'esistenza di un credito insoddisfatto del sub-appaltatore), perché la lite concerne una posizione di diritto soggettivo delle società ammesse al beneficio, non degradata a interesse legittimo dalla revoca, la quale non comporta alcun apprezzamento discrezionale circa l'"an", il "quid" e il "quomodo" dell'erogazione e, dunque, non è espressione del potere autoritativo della pubblica amministrazione»(v. Sez. U ., n. 9634 del 11/04/2023; v. anche Sez. U., n. 9816 del 13/04/2023).

4. Come evidenziato, la pretesa della società ricorrente si fonda sull’art. 47 d.l. n. 34del 2019, convertito dalla l. n. 58 del 2019, che, al fine di garantire il completamento delle opere pubbliche e di tutelare i lavoratori, ha istituito (comma 1 bis) presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti un “Fondo salva-opere”, le cui risorse «sono destinate a soddisfare, nella misura massima dei 70 per cento, i crediti insoddisfatti dei sub-appaltatori, dei sub-affidatari e dei sub- fornitori nei confronti dell’appaltatore ovvero, nel caso di affidamento a contraente generale, dei suoi affidatari, sub-fornitori, sub- appaltatori, sub-affidatari, quando questi sono assoggettati a procedura concorsuale, nei limiti della dotazione del Fondo». 4.1.

Il comma 1-ter prevede poi che « i sub - appaltatori, i sub - affittuari e i sub-fornitori, al fine di ottenere il pagamento da parte del Fondo salva-opere dei crediti maturati prima della data di apertura della procedura concorsuale e alla stessa data insoddisfatti, devono trasmettere all’amministrazione aggiudicatrice ovvero al contraente generale la documentazione comprovante l’esistenza del credito e il suo ammontare» e che questi ultimi, svolte le opportune verifiche, certificano l’esistenza e l’ammontare del credito; tale certificazione dev’essere poi trasmessa al Ministero che, «accertata la sussistenza delle condizioni per il pagamento dei crediti, provvede all’erogazione delle risorse del Fondo». 4.2.

La ratiodella misura, dunque, è quella di è quella di garantire il rapido completamento delle opere pubbliche, tutelando al contempo il recupero dei crediti delle imprese subappaltatrici e fornitrici, creditrici dell’appaltatore principale, nonché il livello occupazionale delle stesse.

5. Tale il quadro normativo di riferimento, va precisato che la controversia ha ad oggetto la pronuncia di decadenza dall’ammissione al Fondo e, quindi, l’esclusione della società dall’elenco di que lle ammesse per la ritenuta mancanza del presupposto essenziale richiesto dalla legge (i.e., l’esistenza del credito e il suo ammontare). 5.1. Orbene, esclusa la ricorrenza di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ex art. 133 cod. proc. amm.), il riparto di giurisdizione va operato sulla base del criterio generale della qualificazione della posizione giuridica fatta valere in giudizio (diritto soggettivo od interesse legittimo). 5.2.

Nello specifico ambito dei finanziamenti o delle sovvenzioni pubbliche, i principi – come rilevato dal P.G. e come emerge univocamente dai precedenti sopra richiamati – possono sintetizzarsi nel senso che «la situazione giuridica individuabile in capo a chi aspiri a finanziamenti o sovvenzioni è di interesse legittimo tutte le volte in cui la norma di previsione affidi all’amministrazione il discrezionale apprezzamento sull’an, sul quid e sul quomodo dell’erogazione, comportante la ponderazione delle ragioni di pubblico ad essa sottese, mentre è di diritto soggettivo laddove si tratti di erogazione riconosciuta direttamente dalla legge, sulla base di condizioni puntualmente indicate, e all’Amministrazione spetti solo di verificare l’esistenza dei relativi presupposti, senza alcuna ponderazione degli interessi pubblici sottostanti» ( in precedenza, v. anche S ez.

U , n. 19042/2018; Sez. U,n. 30418/2018; Sez. U, n. 1132/2014; S ez . U , n. 10377/2019; v. anche, quanto alla speculare ipotesi della revoca di pubbliche sovvenzioni, Sez. U,n. 15941/2014 e Sez.U, n. 3057/2016). 5.3. Lo stesso Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria n. 6/2014) ha affermato –in piena coerenza – che « sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica Amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l'effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l'an, il quid, il quomodo dell'erogazione»;

«viceversa, è configurabile una situazione soggettiva d'interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversiariguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario».

6. Nella vicenda in giudizio ricorre la situazione in cui l’erogazione è prevista direttamente dalla legge, mentre all’amministrazione è stato demandato unicamente il compito di verificarel’effettiva esistenza dei relativi presupposti, ossia del la sussistenza del credito di un sub - appaltatore maturato prima dell’apertura della procedura concorsuale nei confronti dell’appaltatore e a tale data non soddisfatto, senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid e il quomodo dell’erogazione medesima; si tratta di verifica che postula un’adeguata istruttoria, che, però, non equivale certamente ad una valutazione discrezionale di contrapposti interessi da parte della P.A.

7. È invece privo di rilievo, ai fini della questione di giurisdizione, che la conclusione cui è giunta l’Amministrazione possa essere o meno giuridicamente corretta: si tratta di profilo del tutto estraneo poiché riguarda il venir meno dei presupposti di legge per l’ammissione al Fondo e non la comparazione tra contrapposti interessi.

8. È parimenti privo di rilievo che il Consiglio di Stato, in un proprio precedente intervento (n. 1418/2022) , abbia deciso la questione in senso opposto, affermando la giurisdizione amministrativa. 8.1. La stessa sentenza impugnata, del resto, si è fatta carico –in termini condivisibili alla stregua delle considerazioni su esposte - del diverso orientamento, ritenuto distonico rispetto ai principi affermati dalla Adunanza Plenaria n. 6/2014, posto che l e dedott e circostanz e per cui «il Ministero avrebbe valutato nel merito i motivi per i quali il diritto di surroga non poteva essere esercitato nei confronti dei soggetti che avevano accettato di intestarsi i titoli Astaldi,sicché non si sarebbe limitato ad un mero controllo contabile del credito» introducevano «rilievi inconferenti che tendono a spostare l’attenzione dal criterio che fonda la valutazione del giudice in tema di riparto della giurisdizione» in quanto «la revoca interviene per il venire meno, in itinere, dei presupposti per l’ammissione al Fondo», mentre «l’unica valutazione effettuata dall’amministrazione, senza alcuna ponderazione degli interessi in gioco, consiste nel riscontro oggettivo dell’insussistenza dei presupposti per l’ammissione dell’impresa appellante al contributo, espressamente disciplinati dalla legge», non ricorrendo « l’esercizio di un potere di autotutela dell’amministrazione procedente».

9. Il ricorso va pertanto rigettato,prospettandosi una situazione in termini di diritto soggettivo.

10. La non uniformità dei precedenti nella giurisprudenza amministrativa giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali pe