Cassation Court dismisses appeal against State Council ruling ordering administrative body to complete procurement verification procedure.

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 2552-2022 proposto da: POLYGON S.P.A., già TECNOLOGIE SANITARIE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SABOTINO 2/A, presso lo studio dell'avvocato VALENTINO VULPETTI, che la rappresenta e difendeunitamente all’avvocato BRUNO SASSANI; -ricorrente - contro ALTHEA ITALIA S.P.A., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA SAN LORENZO IN Ric. 2022 n. 02552 sez. SU -ud. 13-12-2022 -2- LUCINA 26, presso lo studio dell'avvocato SAVERIO STICCHI DAMIANI, che la rappresenta e difende; -controricorrente - nonchè contro INNOVAPUGLIA S.P.A., REGIONE PUGLIA, AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA CONSORZIALE POLICLINO DI BARI, AZIENDA SANITARIA LOCALE BARI, AZIENDA OSPEDALIEROUNIVERSITARIA OSPEDALI RIUNITI DI FOGGIA; -intimati – avverso la sentenza n. 7482/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il10/11/2021.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/12/2022 dal Consigliere ANTONELLA PAGETTA. FATTI DI CAUSA 1. Althea Italia S.p.A. (di seguito anche “Althea”) agiva ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm. per la declaratoria di illegittimità del silenzio inadempimento serbato da InnovaPuglia S.p.A. in ordine al procedimento di verifica della assenza di cause diesclusione di cui all'art. 80 d.lgs. n. 50/2016 in capo a Tecnologie Sanitarie S.p.A. (di seguito anche “T.S.”) risultata aggiudicataria dei Lotti nn. 2 e 5 in relazione alla gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati per la gestione di apparecchiature elettromedicali delle aziende Sanitarie della Regione Puglia indetta dalla società InnovaPuglia quale Soggetto aggregatore dell’ente Regione.

2. Dopo l’aggiudicazione, nelle more della stipula dei contratti con le singole Aziende sanitarie, la seconda classificata, Althea Italia S.p.A. aveva, infatti, sollecitato l’ulteriore verifica Ric. 2022 n. 02552 sez. SU -ud. 13-12-2022 -3- dell’assenza in capo a Tecnologie Sanitarie S.p.A. di cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016, motivando la richiesta in ragione di vicende penalmente rilevanti apprese da organi di stampa dopo l’aggiudicazione; tali vicende coinvolgevano figure apicali della società aggiudicataria la quale, inoltre, era risultata esclusa da altra gara, indetta dalla stazione unica appaltante della Regione Calabria, per essere stata attinta da un procedimento per illecito ex art. 25, comma 2, d.lgs. n. 231/01 in relazione agli artt. 110, 319, 319-bis, 32 c.p.

3. Il T.A.R. Puglia dichiarava il ricorso inammissibile.

4. Il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello proposto da Althea, in parziale riforma della sentenza del T.A.R. Puglia, ha ordinato ad InnovaPuglia S.p.A. di provvedere, nei sensi di cui in motivazione, con atto espresso, entro e non oltre 30 giorni dalla comunicazione/notificazione della decisione. La statuizione di accoglimento è stata fondata sulla considerazione che il procedimento attivato da InnovaPuglia S.p.A., in seguito alla sollecitazione di Althea, non costituiva esercizio di poteri di autotutela da parte del Soggetto aggregatore bensì espressione del principio, avente fondamento normativo nell’art. 80 comma 6 d. lgs. n. 50/2016 (cd.

Codice degli appalti pubblici), alla stregua del quale si rendeva doveroso il controllo da parte del Soggetto aggregatore del possesso continuativo e quindi anche dopo l’aggiudicazione, dei prescritti requisiti in capo all’aggiudicatario; poiché il procedimento avviato da InnovaPuglia non aveva avuto conclusione alla Amministrazione era ordinato di provvedere in maniera espressa nel termine di 30 giorni; secondo il giudice amministrativo era infatti da escludere che alcuni atti successivi all’attivazione del procedimento (quali la nota in data 26.10.2020 di “rettifica dell’aggiudicazione” e la nota del 3.11.2020 con la quale la Ric. 2022 n. 02552 sez.

SU -ud. 13-12-2022 -4- stazione appaltante dava comunicazione agli enti contraenti con l’aggiudicataria dell’avvenuta verifica dei requisiti in capo al soggetto aggiudicatario e le note del 18.11.2020 e del 24.11.2020 con le quali InnovaPuglia confermava alle stesse di poter proseguire nella contrattualizzazione con T.S. in assenza di “giustificati motivi ostativi”), potessero interpretarsi come atti di definizione, anche implicita, del procedimento di verifica.

5. Polygon S.p.A. (di seguito “Polygon”), già Tecnologie Sanitarie S.p.A., ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato denunziando eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata all’Amministrazione e al Giudice ordinario, sulla base di quattro motivi. Althea Italia s.p.a. ha resistito concontroricorso.

6. InnovaPuglia S.p.A, Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari; Azienda Sanitaria Locale Bari, Regione Puglia e Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia non hanno svolto attività difensiva. Polyigon e Althea hanno entrambe depositato memoria ai sensi dell’art. 380 bis.1. cod. proc. civ. . RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente deduce: Difetto assoluto di giurisdizione. Sconfinamento nel merito riservato alla Pubblica Amministrazione. Incoercibilità dell’azione amministrativa sulla verifica dei requisiti di gara in quanto discrezionale , censurando la sentenza impugnata per avere ritenuto coercibile il procedimento di verifica del possesso dei requisiti per l’aggiudicazione con l’azione ex ’art. 117 cod. proc. amm. avverso il silenzio inadempimento; tanto aveva determinato un’indebita ingerenza del Giudice amministrativo nelle valutazioni discrezionali rimesse alla Amministrazione quale Stazione Appaltante ai sensi dell’art. 80 co. 5^ lett. c), d.

Ric. 2022 n. 02552 sez. SU -ud. 13-12-2022 -5- lgs n. 50/2016 . In particolare, parte ricorrente contesta la esistenza di un obbligo giuridico da parte dell’Amministrazione di provvedere in relazione a qualsiasi segnalazione di sollecito al riesame dei requisiti soggettivi degli aggiudicatari e di concludere il relativo procedimento ed in questa prospettiva nega la giuridica possibilità dell’impugnazione del silenzio rifiuto. Sostiene che al di là della qualificazione datane dal Consiglio di Stato il procedimento attivato dall’Amministrazione costituiva espressione dei poteri di autotutela e che anche a volerlo qualificare come autentico procedimento amministrativo e non come “fase istruttoria” di un eventuale procedimento in autotutela, esso rivestiva natura pienamente discrezionale non solo sul quomodo ma anche sull’ an , stante l’insussistenza di qualsivoglia obbligo di legge.

2. Con il secondo motivo parte ricorrente deduce: Difetto assoluto di giurisdizione. Eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata alla Pubblica Amministrazione. Sconfinamento nella sfera riservata alle singole aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Puglia . Premette che InnovaPuglia era stata delegata dalla Regione Puglia nell’interesse delle Aziende beneficiarie unicamente all’espletamento della gara mentre le fasi di stipula ed esecuzione dei contratti erano state interamente demandate alle dette Aziende beneficiarie secondo quanto previsto dal disciplinare di gara.

In conseguenza, una vola perfezionatisi, come avvenuto, i rapporti contrattuali tra l’odierna ricorrente e i singoli Enti del Sistema Sanitario della Regione Puglia era a questi ultimi che spettava la autonoma gestione dei rapporti con l’aggiudicataria, anche sotto il profilo della verifica della permanenza dei prescritti requisiti ai sensi dell’art. 80 d. lgs cit.; tanto trovava riscontro nella Determina del dicembre 2021 con Ric. 2022 n. 02552 sez. SU -ud. 13-12-2022 -6- la quale InnovaPuglia, in esecuzione del decisum del Consiglio di Stato, aveva stabilito di portare a termine il procedimento attivato e, rilevato il ricorrere nella specie dell’ipotesi escludente ex art. 80 Codice degli appalti e l’inefficacia delle misure di self cleaning adottate dall’aggiudicataria, aveva trasmesso tale determinazione agli enti che avevano sottoscritto i contratti con Polygon perché provvedessero sulla base delle loro valutazioni all’adozione dei provvedimenti rientranti nella loro competenza.

L’invasione della sfera riservata alla Pubblica Amministrazione si era quindi sostanziata nella sottrazione ai singoli Enti contraenti del potere, ad essi spettante dopo l’aggiudicazione, di gestire i singoli rapporti contrattuali anche sotto il profilo della verifica del persistere dell’assenza di cause ostative ai sensi dell’art. 80 d. lgs. cit.

3. Con il terzo motivo parte ricorrente deduce Difetto relativo di giurisdizione. Eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al Giudice ordinario ; assume che la violazione della sfera riservata al giudice ordinario scaturiva dal fatto che con l’autorizzazione alla stipula si era esaurito ogni potere autoritativo di essendo sorti rapporti paritetici con gli Enti contraenti, rapporti regolati dal diritto comune; gli atti compiuti nella fase libera e paritetica attinente alla stipula ed alla esecuzione del contratto d’appalto pubblico, anche se formalmente non ancora stipulato, rientravano nella giurisdizione del giudice ordinario il quale poteva conoscere non solo delle questioni relative alla validità del contratto ma anche, con sindacato incidentale, della legittimità dei relativi atti prodromici intervenuti nella pregressa fase amministrativa (in ordine alla quale spetta al G.O. un potere di sindacato incidentale senza che le parti debbano rivolgersi al G.A. ai fini dell’annullamento dei relativi provvedimenti.

Ric. 2022 n. 02552 sez. SU -ud. 13-12-2022 -7- 4. Con il quarto motivo di ricorso parte ricorrente deduce: violazione del divieto per il Giudice amministrativo di sostituirsi alla Pubblica amministrazione. ; sostiene che, stante l’autorizzazione alla stipula già espressa da InnovaPuglia e la intervenuta conclusione dei contratti al momento del deposito del ricorso giurisdizionale, l’ordine con il quale il giudice amministrativo aveva imposto a InnovaPuglia di provvedere alla verifica del permanere dei requisiti in capo all’aggiudicataria comportava, di fatto, la rimozione delle autorizzazioni già rilasciate dal soggetto aggregatore all’esito della procedura di gara, con conseguente indebita sostituzione da parte del Giudice amministrativo nella decisione di riesame spettante unicamente alla P.A.; la rimozione degli effetti dell’aggiudicazione e dell’atto conclusivo della procedura con cui si determina di stipulare con l’aggiudicatario selezionato, doveva, infatti, ritenersi consentita solo nei limiti previsti per l’autotutela, nel rispetto delle garanzie ed alle condizioni in materia stabilite dai principi sull’azione amministrativa.

5. Il primo motivo di ricorso è inammissibile in quanto muove da un’inesatta ricostruzione del contenuto della sentenza del Consiglio di Stato; il giudice amministrativo non ha affatto affermato l’obbligo del soggetto aggiudicatore a provvedere rispetto a qualunque segnalazione proveniente da terzi ma si è limitato a prendere atto che era stato il soggetto aggregatore medesimo, sulla base di autonoma determinazione assunta all’esito della segnalazione da parte di Althea, ad iniziare il procedimento inteso alla verifica del permanere dei prescritti requisiti in capo all’aggiudicataria T.S., inviando a quest’ultima apposita richiesta a riguardo; nel contesto argomentativo della sentenza impugnata, la segnalazione di Althea costituisce quindi mero fatto storico dal quale ha preso l’avvio il procedimento di Ric. 2022 n. 02552 sez.

SU -ud. 13-12-2022 -8- verifica; in secondo luogo, il giudice amministrativo, sulla base di accertamento di fatto ad esso istituzionalmente riservato, ha chiaramente escluso che il procedimento attivato da InnovaPuglia fosse riconducibile all’ambito dell’esercizio dei poteri di autotutela, configurandolo quale espressione del persistente dovere di verifica in capo al Soggetto aggregatore dell’assenza di condizioni ostative all’aggiudicazione. Alla luce della ricostruzione sopra operata in merito al contenuto della sentenza impugnata le deduzioni articolate da T.S., intese a denunziare il preteso sconfinamento del Giudice amministrativo nell’ambito dei poteri propri di autotutela riservati all’Amministrazione, si rivelano non pertinenti; in particolare tale sconfinamento non è denunziabile in relazione alla configurazione da parte del giudice amministrativo di un obbligo dell’Amministrazione, anche dopo l’aggiudicazione, di verifica del permanere dei requisiti dell’aggiudicazione, obbligo peraltro coerente con la consolidata giurisprudenza amministrativa in tema di necessaria continuità del possesso, nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici, dei requisiti generali e speciali da parte dei candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione allaprocedura di affidamento, ma anche per tutta la durata dellaprocedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità. (Consiglio di Stato sez.

IV, 24/01/2022, n.447; Consiglio di Stato n.386 del 2021, Consiglio di Stato n.8021 del 2020); in ordine a tale configurazione potrebbe, al più, venire in rilievo un error in iudicando,vale a dire un errore di interpretazione della portata della norma, riconducibile alla violazione dei limiti interni alla giurisdizione, senza potersi configurare uno sconfinamento Ric. 2022 n. 02552 sez. SU -ud. 13-12-2022 -9- nell’ambito della sfera di discrezionalità riservata all’Amministrazione la quale, si ribadisce, ha attivato il procedimento in oggetto sulla base di autonomo atto di impulso e doveva pertanto portarlo a conclusione ai sensi dell’art. 2 legge n. 241 /1990.

6. Il secondo motivo di ricorso deve essere respinto in quanto la tesi sostenuta dalla società ricorrente non considera che, secondo la pacifica ricostruzione fattuale operata dalla sentenza impugnata, nel momento in cui il procedimento di verifica era stato iniziato da InnovaPuglia non erano stati ancora conclusi i contratti da parte degli enti beneficiari dell’aggiudicazione, ed, anzi, non erano ancora intervenute le note indirizzate dall’aggiudicataria agli enti beneficiari, di conferma dell’autorizzazione alla stipula dei detti contratti con T.S. D’altro canto, l’esigenza del persistente possesso dei requisiti di partecipazione alla gara da parte del candidato anche nella fase successiva all’aggiudicazione esclude che la statuizione impugnata abbia determinato uno sconfinamento nelle prerogative delle Amministrazioni che avrebbero dovuto procedere alla stipula in quanto la sentenza impugnata si è limitata ad affermare l’obbligo per InnovaPuglia di portare a compimento il procedimento dalla stessa attivato, nell’ambito di un’attività preliminare e doverosa ai fini della stipula dei contratti, restando quindi impregiudicata la possibilità per l’odierna ricorrente di contestarne gli esiti, anche sotto il profilo della competenza.

7. Il terzo motivo di ricorso è anch’esso inammissibile in quanto l’oggetto del giudizio è costituito dall’ accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento amministrativo mediante l'adozione di atto espresso, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, Legge 7 agosto 1990 n. 241, con la Ric. 2022 n. 02552 sez. SU -ud. 13-12-2022 -10- conseguenza che la posizione del privato, venendo in rilievo l’esercizio di poteri autoritativi, si configura come di interesse legittimo per cui la giurisdizione sussiste in capo al giudice amministrativo (Consiglio di Stato n. 511 del 1998).

8. Il quarto motivo di ricorso deve essere respinto. La sentenza impugnata ha accertato che gli atti autorizzativi alla stipula dei contratti non erano conclusivi del procedimento inteso alla verifica della persistenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria e quindi sotto questo profilo non è dato rinvenire alcuna sostituzione alla volontà amministrativa nella decisione adottata dal Consiglio di Stato, che si è limitato ad affermare un obbligo dell’Amministrazione di provvedere, senza in alcun modo interferire con il profilo contenutistico del provvedimento destinato a chiudere il procedimento attivato.

Comeevidenziato dalla parte controricorrente le disposizioni di cui all’art. 32, comma 7 e 8 d. lgs n. 50/2016 non confliggono con l’art. 80 comma 6 Codice appalti in quanto la comprova dei requisiti al momento dell’aggiudicazione non ne cristallizza l’efficacia proprio alla luce della ritenuta persistenza dei poteri di verifica in ordine al possesso dei prescritti requisiti ed all’assenza di cause ostative all’aggiudicazione (Cass. Sez. Un. n. 7589 del 2009, Cass. Sez. Un. n. 5846del 2012, Cass. Sez. Un. n. 12110 del 2013).

9. In base alle considerazioni che precedono il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Le spese di lite sono regolate secondo soccombenza; il parametro di riferimento a tal fine utilizzato è quello stabilito dal DM n. 55/2014 e succ. modificazioni e integrazioni per le cause di valore indeterminabile, parametro coerente con la valenza meramente procedurale del giudizio. Ric. 2022 n. 02552 sez. SU -ud. 13-12-2022 -11- 10. Non si ravvisano i presupposti per accogliere la richiesta di oscuramento delle proprie generalità formulata dalla ricorrente Polygon s.p.a.., dato il tenore delle questioni affrontate e la assoluta genericità delle deduzioni alle quali è affidata la richiesta in oggetto.

11. Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del d.P.R. n. 115/2002.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite che liquida in € 6.500,00 per compensi professionali, € 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% e accessori come per legge. Ai sensi dell'art. 13, co. 1 quater, d