Cassation court dismisses Ministry's appeal regarding employee salary preservation rights during public service transfer.

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 2129/2021proposto da: MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato ex lege in ROMA , VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difendeex lege; -ricorrente- contro VERCELLI FABRIZIO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA A.STOPPANI 1, presso lo studio dell’avvocato PAOL O CACCIAGRANO, rappresentato e difeso dall'avvocato GRAZIA ANNA RIZZI; -controricorrente - avverso la sentenza n. 160/2020della CORTE D’APPELLO DI ANCONA,pubblicata il 12/08/2020 R.G. n. 138 /201 9 ; udita la relazione della causa svolta nell’udienza del 22/06/2023dal Consigliere Dott. SALVATORE CASCIARO. Oggetto ALTRE IPOTESI PUBBLICO IMPIEGO R.G.N.2129/2021 Cron. Rep. Ud.22/06/2023 CC RILEVATO CHE:

1. la Corte d'appello di Ancona, adita dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (in seguito MIT) e da Fabrizio Vercelli, rispettivamente con appello principale e incidentale, ha confermato, per quel che ancora rileva nel giudizio,la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva accolto parzialmente il ricorso del lavoratore , dipendente ANAS transitato nei ruoli del Ministero, ed aveva dichiarato il diritto dello stesso a conservare, ex art. 36, comma 5, del d.l. n. 98/2011, il premio di produzione, l'indennità di funzione, nonché quella di rischio e di zona, da includere nell'assegno personale riassorbibile;

2. la Corte territoriale ha premesso che il legislatore, attraverso il richiamo alle voci fisse e continuativedel trattamento economico fondamentale ed accessorio, aveva inteso escludere dalla garanzia della conservazione solo gli emolumenti variabili, discontinui, occasionali ed aveva in tal guisa operato un bilanciamento fra gli opposti interessi delle parti, garantendo al lavoratore il mantenimento del reddito certo e ponendo l'ente di destinazione nella condizione di potere predeterminare la spesa derivante dal passaggio di personale;

3. esaminata la contrattazione collettiva applicabile al personale dipendente ANAS, ha individuato, nell'ambito della classificazione di cui all'art. 77, punto 2, del CCNL 2002/2005, le voci fisse e continuative (anche a sensi dell’art. 85 stesso CCNL)ed ha, pertanto, ricompreso nella garanzia di conservazione il premio di produzione, l'indennità di funzione e l'indennità di rischio e di zona;

4. ha aggiunto che dette conclusioni trovavano riscontro nella produzione documentale, perché dalle buste paga emergeva che il premio di produzione, l'indennità di rischio e l'indennità difunzione e di zona sonoemolumenti costantemente corrisposti, tanto che ANAS li aveva inclusinella retribuzione mensile fissa e continuativa comunicata al Ministero;

4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso ilMIT, sulla base di due motivi, ai quali Fabrizio Vercelli ha opposto difese con tempestivo controricorsoillustrato da memoria. CHE CONSIDERATO:

1. il primo motivo, formulato ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 36 deld.l. n. 98/2011, conv. in legge n. 111/2011, dell’art. 4 comma 3 d.m. di attuazione n. 341/2012, CCNL ANAS 2002/2005, e si sostiene, in sintesi, che il premio di produzione, l'indennità di rischio, quella di zona e l'indennità di funzione non possono concorrere a formare la base di calcolo dell'assegno personale in quanto inclusi dall'art. 77 nella «retribuzione variabile»;

2. il motivo non è fondato; 2.1. la Corte territoriale ha interpretato il combinato disposto dell'art. 36 del d.l. n. 98/2011 e dell'art. 77 del CCNL ANAS2002/2005 ed ha ritenuto che il legislatore, attraverso il richiamo alle voci fisse e continuative del trattamento economico fondamentale e accessorio, avesse inteso estendere la garanzia della conservazione a quegli emolumenti menzionati dal richiamato art. 77 che presentassero i requisiti della fissità e della continuità, da valutare in concreto, tenendo conto della disciplina dettata dalle stesse parti collettive per ogni singola voce del trattamento economico; 2.2. l'esegesi del disposto normativo è corretta e condivisibile perché l'art. 36 richiama una distinzione tipica dell'impiego pubblico contrattualizzato (art. 45 d.lgs. n. 165/2001) nel cui ambito il trattamento fondamentale è quello diretto a retribuire la prestazione “base” del dipendente, ossia la prestazione corrispondente all'orario ordinario di lavoro e alla professionalità media della qualifica rivestita, mentre quello accessorio si pone in nesso di corrispettività con la performance individuale, con quella organizzativa e con lo svolgimento di attività “particolarmente disagiate, ovvero pericolose o dannose per la salute” (art. 45 comma 3 del d.lgs. n. 165/2001 nel testo applicabile ratione temporis); 2.3. la distinzione fra le componenti non riposa sui requisiti di fissità e continuità, in quanto gli stessi, connaturati al trattamento fondamentale, possono ricorrere anche per quelle voci del trattamento accessorio che siano correlate, non al conseguimento di specifici obiettivi, bensì al profilo professionale o alle peculiarità dell'amministrazione di appartenenza; 2.4. ne discende che in tutte quelle fattispecie nelle quali venga in rilievo il principio della irriducibilità della retribuzione non è sufficiente per escludere l'operatività della garanzia che l'emolumento esuli dal trattamento fondamentale, essendo, invece, necessario accertare se la voce retributiva, per il dipendente che invochi il divieto di reformatio in peius, sia certa nell'an e nel quantum;

3. l'art. 77 del CCNL A NAS 2002/2005 nell'individuare la struttura della retribuzione fa riferimento alla «retribuzione fissa» ed alla «retribuzione variabile», ossia ad una distinzione che, seppure diversamente denominata, evoca quella fra trattamento fondamentale e accessorio richiamata dal legislatore, sicché correttamente la Corte territoriale ha ritenuto non sufficiente la classificazione per escludere la computabilità della singola voce nell'assegno personale, ed ha esaminato la disciplina di ogni emolumento in discussione per accertare se lo stesso, così come accade per il trattamento accessorio, fosse fisso e continuativo in relazione alla posizione ricoperta dal dipendente nell'organizzazione dell'ente; il giudice dell'appello ha esaminato il contenuto delle disposizioni della contrattazione collettiva di ANAS spa e, sulla base delle stesse, ha verificato che le voci economiche delle quali si chiedeva la conservazione attraverso l'assegno ad personamriassorbibile venivano corrisposte, invero, in misura fissa ed in via continuativa, sicché la sentenza impugnata si appalesa del tutto conforme ai principi, cui si intende in questa sede dare continuità, già espressi da questa Corte, con riferimento proprio alle indennità di funzione, di produzione e di rischio e di zona, nelle ordinanze n. 23057/2021, n. 28082/2021, n. 32441/2021 e n. 35690/2021 alle cui motivazioni si fa qui espresso richiamo anche ex art. 118 att. cod. proc. civ.;

4. quanto, poi, alla denunciata violazione della disciplina contrattuale, il ricorso si rivela inammissibile atteso che il giudice d'appello, interpretata la normativa di legge nei termini sopra indicati, ha ritenuto non dirimente la classificazione operata dall'art. 77 ed ha desunto il carattere di fissità e continuità dalla disciplina dettata per ogni singola voce retributiva, in relazione alla quale nulla ha specificamente dedotto il Ministero;

5. con il secondo motivo si lamenta, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. e dell’art. 2697 cod. civ. per avere la Corte di merito ritenuto erroneamente non contestata l’identità delle mansioni svolte (e dunque la continuità della prestazione lavorativa esercitata) nel transito dall’ANAS al Ministero;

6. il motivo è inammissibile, perché l’esegesi della disciplina sopra richiamata è stata condotta dal giudice d’appello in termini conformi ai principi enunciati da questa Corte e tale aspetto riveste nella specie carattere del tutto assorbente;infatti, venendo qui in rilievo il principio dell’irriducibilità della retribuzione, non gioverebbe a escludere l’operatività della garanzia la dedotta circostanza della discontinuità della prestazione lavorativa nella diversa realtà organizzativa ove il Vercelli è,infine, transitato; il motivo è parimenti inammissibile nella parte in cui tende a sostenere che doveva essere esclusa l'asserita identità delle mansioni, che la Corte territoriale ha ritenuto provata valorizzando il principio di non contestazione; questa Corte ha già più volte affermato, ed il principio deve essere qui ribadito, che spetta al giudice del merito apprezzare, nell'ambito del giudizio di fatto al medesimo riservato, l'esistenza ed il valore di una condotta di non contestazione dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte (Cass.20918/2020;

Cass. n. 3680/2019); alla reiezione del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo; l’istanza di distrazione merita, infine, accoglimento;

7. non occorre dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali di cui all'art. 13 c. 1 quater d.P.R. n. 115 del 2002 perché la norma non può trovare applicazione nei confronti di quelle parti che, come le Amministrazioni dello Stato, mediante il meccanismo della prenotazione a debito siano istituzionalmente esonerate, per valutazione normativa della loro qualità soggettiva, dal materiale versamento del contributo (Cass. S.U. n. 9938/2014; Cass. n. 1778/2016; Cass. n. 28250/2017).

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in €. 200,00 per esborsi ed €. 4.000,00 per competenze professionali, oltre al rimborso spese generali del