Court allows gender-neutral height discrimination claim by overturning appellate dismissal of female train driver applicant.

3 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 17500/2020 R.G. proposto da: GALLO ELISABETTA SARA, domiciliatain ROMA, PIAZZA CAVOUR presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentata e difes a dall'avvocato CLOTILDE ROMAGNOLI; -ricorrente- contro TRENITALIA S.P.A.,in persona del legale rappresentante pro te m pore, elettivamente domiciliata presso l ’indirizzo pec dell’Avvocato NICOLA CORBOche la rappresenta e difende ; -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di ROMA n. 3719/2019 , depositata il23/10/2019, R.G.N. 3313/2017 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18/04/2023 dal Consigliere Dott.

FABRIZIO AMENDOLA. CONSIDERATO CHE 1.la Corte d’Appello di Roma, con la sentenza impugnata, ha confermato la decisione di primo grado che aveva respinto la domanda proposta da Elisabetta Sara Gallo nei confronti di Trenitalia Spa volta alla costituzione di un rapporto di lavoro subordinato ed all’accertamento del diritto ad essere assunta con contratto di apprendistato professionalizzante della durata di 36 mesi per le mansioni di Capo Treno e Capo Servizi Treno, lamentando l’esclusione per difetto del requisito minimo di altezza, stabilito in mt 1,60 sia per gli uomini che per le donne candidate;

2. la Corte, in estrema sintesi, ha ritenuto che la società avesse “documentato”, anche “con allegazioni fotografiche”, “le esigenze tecniche di sicurezza che richiedono il rispetto del limite di altezza di centimetri 160, elencando una pluralità di mansioni, proprie della figura del capo treno e del capo servizi treno, che risulterebbero compromesse qualora il dipendente non avesse l’altezza richiesta”; l’azienda avrebbe “compiutamente assolto al suo onere probatorio dimostrando come il freno di emergenza così come l’interruttore di controllo del blocco delle porte siano posizionati ad una altezza incompatibile con la statura della ricorrente, così comprovando la rispondenza del limite staturale imposto nella procedura alla funzionalità e alla sicurezza del servizio da svolgere”; 3.per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la soccombente con tre motivi; ha resistito con controricorso la società intimata; entrambe le parti hanno comunicato memorie; all’esito della camera di consiglio, il Collegio si è riservato il deposito dell’ordinanza nel termine di sessanta giorni;

RITENUTO CHE 1.con il primo motivo si eccepisce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 4 e 37 della Costituzione nonché la “mancata disapplicazione della normativa regolamentare interna di Ferrovie dello Stato perché emanata in violazione dei diritti della persona costituzionalmente garantiti”; si sostiene che la sentenza della Corte cost. n. 163 del 1993 avrebbe “dichiarato costituzionalmente illegittimo, di per sé, senza necessità di verifiche ulteriori, la fonte normativa che richiede un requisito di altezza eguale per uomini e donne, espungendo dall’ordinamento l’applicazione di norme illegittime”; la censura è inammissibile perché non si confronta adeguatamente con il decisum, atteso che la Corte territoriale parte proprio dall’esame della sentenza della Corte cost. n. 163 del 1993 e dal principio che “porta a ritenere che la previsione di una statura minima identica per uomini e donne comporta in astratto e di per sé una violazione dei parametri costituzionali”, per poi verificare in concreto “se la ragionevolezza del limite di altezza fisica renda nel concreto irrilevante l’astratta violazione del principio di uguaglianza”;

2. col secondo mezzo si lamenta la “illogicità del giudizio di fatto” ovvero un omesso e comunque incompleto esame del “bando relativo al servizio di Capotreno sulla Divisione Frecce –treni alta velocità”; si eccepisce che il bando di selezione cui aveva partecipato la Gallo “era rivolto a figure professionali che avrebbero operato nella divisione Frecce”, su treni che non comportavano azioni manuali ma del tutto automatizzate, mentre la Corte territoriale avrebbe argomentato “in maniera apodittica” che Trenitalia aveva contestato la circostanza e che la stessa era risultata sfornita di prova; il terzo motivo, a mente del n. 3 dell’art. 360 c.p.c., denuncia l’omessa adeguata verifica delle mansioni oggetto della qualifica di capotreno, con errata e/o falsa applicazione degli artt. 1325 c.c. e dell’art. 27 CCNL Mobilità Attività Ferroviarie in relazione all’oggetto del contratto di lavoro, anche con violazione delle norme di interpretazione ex art. 1362 c.c.; si censura “l’omessa corretta interpretazione di una clausola essenziale del contratto di lavoro, ed in particolare del suo oggetto, costituito dalle mansioni oggetto del contratto stesso, di cui solo una, forse, ove anche prevista, potrebbe forse presentarsi più impegnativa per la ricorrente”;

3. il Collegio reputa che tali motivi, congiuntamente esaminabili per reciproca connessione, siano fondati nei limiti segnati dalla motivazione che segue; invero, la sentenza impugnata non appare conforme a numerosi precedenti di questa Corte - da cui non è dato discostarsi per evidenti ragioni di uniformità di trattamento di casi analoghi -ai quali si rinvia anche ai sensi dell’art. 118 disp. att. c.p.c. per ogni ulteriore aspetto qui non esaminato (cfr. Cass. n. 23562 del 2007; Cass. n. 25734 del 2013; Cass. n. 26866 del 2017; Cass. n. 3196 del 2019;

Cass. n. 27729 del 2019; Cass. n. 7982 del 2020; Cass. n. 8167 del 2020); sin dalla prima pronunciadi legittimità richiamata si è affermato il principio, poi ribadito, secondo cui, in tema di requisiti per l'assunzione, qualora in una norma secondaria sia prevista unastatura minima identica per uomini e donne, in contrasto con il principio di uguaglianza perché presuppone erroneamente la non sussistenza della diversità distatura mediamente riscontrabile tra uomini e donne e comporta unadiscriminazione indiretta a sfavore di queste ultime, il giudice ordinario ne apprezza, incidentalmente, la legittimità ai fini della disapplicazione, valutando in concreto la funzionalità del requisito richiesto rispetto alle mansioni (in termini, Cass. n. 23562/2007 cit., in cui questa Corte ha cassato con rinvio la decisione della corte territoriale che si era limitata a ritenere, ai fini dell'assunzione alla Metropolitana di Roma, il requisito dell'altezza minima di m. 1,55 -previsto nel d.m. n. 88 del 1999, identico per uomini e donne - una garanzia sia per l'incolumità del personale in servizio sia per la sicurezza degli utenti, senza accertare a quali mansioni l'attrice potesse adeguatamente attendere nonostante l'altezza fisica inferiore rispetto a quella richiesta); tanto sulla base dell’assunto della Corte costituzionale (sentenza n. 163 del 1993) secondo cui “ove i soggetti considerati da una certa norma, diretta a disciplinare una determinata fattispecie, diano luogo a una classe di persone dotate di caratteristiche non omogenee rispetto al fine obiettivo perseguito con il trattamento giuridico ad essi riservato, quest'ultimo sarà conforme al principio di eguaglianza soltanto nel caso che risulti ragionevolmente differenziato in relazione alle distinte caratteristiche proprie delle sottocategorie di persone che quella classe compongono”; per il Giudicedelle leggi il principio di eguaglianza impone di verificare che non sussista violazione del criterio di “proporzionalità del trattamento giuridico previsto rispetto alla classificazione operata dal legislatore, tenendo conto del fine obiettivo insito nella disciplina normativa considerata: proporzionalità che va esaminata in relazione agli effetti pratici prodotti o producibili nei concreti rapporti della vita”; di recente, poi, questa Corte ha avuto modo di cassare pronunce della medesima Corte territoriale con cui erano state ritenute infondate analoghe domande proposte dalle lavoratrici, basandosi “su una CTU volta a sancire in via generale ed astratta l'inidoneità fisica del soggetto gravato del deficit staturale”, ma senza una adeguata verifica della congruità in concreto tra condizione fisica delle stesse e le mansioni da espletare (v.

Cass. n. 7982 e n. 8167 del 2020 cit.); analogamente, nel caso che ci occupa, la Corte territoriale, senza neanche l’ausilio di una consulenza tecnica e sulla base di una non meglio specificata documentazione, “con allegazioni fotografiche”, ha apoditticamente ritenuto che, in generale, “un soggetto di statura inferiore a 160 cm” non fosse in grado “di compiere rapidamente in sicurezza mansioni di competenza della figuraprofessionale in questione inerenti la sicurezza del treno e dei viaggiatori”; mentre avrebbe dovuto accertare -tenuto anche conto che, sia nei casi di procedimento speciale antidiscriminatorio che di azione ordinaria, è prevista un'attenuazione del regime probatorio ordinario, sussistendo a carico del soggetto convenuto, in linea con quanto disposto dall'art. 19 della Direttiva CE n. 2006/54, l'onere di fornire la prova dell'inesistenza della discriminazione (Cass. n. 14206 del 2013;

Cass. n. 25543 del 2018) – che, avuto riguardo alla condizione fisica individuale della Gallo (di cui neanche viene indicata l’altezza), le mansioni di assunzione specificamente previste dal bando e dalle declaratorie contrattuali non potessero essere adeguatamente svolte da un a persona con la sua statura;

4. conclusivamente, dichiarato inammissibile il primo motivo di ricorso, vanno accolti il secondo e il terzo nei sensi espressi, con cassazione della sentenza impugnata in relazione ad essi e rinvio al giudice indicato in dispositivo che provvederà ad un nuovo esame dell’appello secondo quanto qui statuito, provvedendo anche sulle spese;

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo e il terzo, cassa la sentenza impugnata in relazione ai m