Court partially allows worker's appeal, overturning five-month damages cap for illegal dismissal under Art. 18 I. 300/1970.

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 33440/2019 R.G. proposto da: PASCALAU ANGELA RAMONA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CRESCENZIO, n. 58, presso lo studio dell'avvocato BRUNO COSSU, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati FRANCESCO ROSSI e CARLO CESTER; - ricorrente principale - contro SERENISSIMA RISTORAZIONE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE LIBIA, n. 4, presso lo studio dell'avvocato ALESSANDRO GALIENA, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ALDO CAMPESAN; - controricorrente - ricorrente incidentale - nonché contro PASCALAU ANGELA RAMONA; - ricorrente principale — controricorrente all'incidentale - avverso la SENTENZA n. 140/2019 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, pubblicata il 16/05/2019, R.G.N. 13/2017; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 02/12/2022 dal Consigliere Dott.

ANTONELLA PAGETTA. Rilevato che 1. il giudice di primo grado, in accoglimento del ricorso proposto da Angela Ramona Pascalau, ha dichiarato la illegittimità del licenziamento intimato alla detta lavoratrice da Serenissima Ristorazione s.p.a., e condannato quest'ultima alla reintegrazione della Pascalau nel posto di lavoro oltre che al risarcimento del danno limitato a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto;

2. la decisione è stata confermata dalla Corte d'appello di Venezia che ha respinto l'appello principale della Pascalau e l'appello incidentale della società Serenissima Ristorazione s.p.a. ;

3. per la cassazione della decisione ha proposto ricorso Angela Ramona Pascalau sulla base di un unico motivo; Serenissima Ristorazione s.p.a. ha resistito con controricorso e ricorso incidentale affidato a quattro motivi; Angela Ramona Pascalau ha depositato controricorso per resistere al ricorso incidentale;

4. entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell'art. 380 bis .1. cod. proc. civ. ; Considerato che 1. con l'unico motivo di ricorso principale Angela Ramona Pascalau deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 18 I. n. 300/1970, nel testo applicabile ratione temporis antecedente alla modifica introdotta dalla legge n. 92/2012, censurando la sentenza impugnata per avere liquidato il risarcimento del danno alla lavoratrice illegittimamente licenziata nella misura di cinque mensilità e non nella misura corrispondente alle retribuzioni maturate fino all'esercizio del diritto di opzione in luogo di reintegra, con detrazione dell'eventuale aliunde perceptum;

2. con il primo motivo di ricorso incidentale Serenissima Ristorazione s.p.a. deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 428, 152, 38, 50 e 307 cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata per avere affermato la tempestività della riassunzione del ricorso di controparte in esito a declaratoria di incompetenza territoriale del giudice del Tribunale di Padova adito per primo; reitera inoltre le eccezioni, ritenute assorbite dal giudice di merito, in punto di inammissibilità improcedibilità del ricorso, per violazione del principio del ne bis in idem avendo la lavoratrice già proposto in via autonoma causa identica presso il medesimo Tribunale;

3. con il secondo motivo di ricorso incidentale deduce violazione e falsa applicazione degli artt. da 346 a 354 del c.c.n.l. Turismo Pubblici Esercizi - Cambi di gestione e dell'art. 3 I. n. 604/1966, censurando la sentenza impugnata per avere affermato la illegittimità del licenziamento per violazione dell'obbligo di «repechage>>. Sostiene, infatti, che la finalità di salvaguardare il posto di lavoro, al quale era finalizzato l'obbligo datoriale, era stata comunque assicurata mediante l'attivazione della specifica procedura prevista dal contratto collettivo per l'ipotesi di cambio di appalto e mediante la sottoscrizione di uno specifico verbale con la organizzazione sindacale che aveva agito nell'interesse della lavoratrice. Tale adempimento esauriva ogni obbligo in materia del datore di lavoro e non poteva non venire in considerazione anche con riguardo all'asserita violazione dell'obbligo di verifica della sussistenza di una possibilità di ricollocazione lavorativa nell'ambito della Serenissima Ristorazione s.p.a.;

4. con il terzo motivo di ricorso incidentale la società denunzia mancata ammissione di istanze istruttorie ed omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, rappresentato dalla circostanza, oggetto di prova testimoniale, che la rappresentante sindacale che aveva sottoscritto il verbale, aveva agito in nome e per conto e comunque nell'interesse della Pascalau;

5. con il quarto motivo di ricorso incidentale deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 cod. proc.civ. censurando il regolamento delle spese di lite, in particolare sotto il profilo della mancata integrale compensazione delle stesse;6. ragioni di ordine logico e giuridico impongono l'esame con priorità dei primi tre motivi di ricorso incidentale;

7. il primo motivo di ricorso incidentale è infondato; 7.1. la Corte di appello, premesso che la Pascalau aveva aderito alla eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito per primo (Tribunale di Padova) formulata dalla convenuta Serenissima Ristorazione s.p.a. e che il giudice, preso atto dell'accordo fra le parti, aveva declinato la propria competenza senza fissare un termine per la riassunzione, ha respinto la eccezione di tardività della riassunzione formulata dalla società - eccezione fondata sull'essere la causa stata riassunta oltre il termine di 30 giorni di cui all'art. 428 cod. proc. civ., - osservando che, non avendo il giudice dichiaratosi incompetente fissato un termine per la riassunzione, trovava applicazione il termine generale di tre mesi fissato dall'art. 50 cod. proc. civ., termine in concreto rispettato; 7.2. la sentenza impugnata si sottrae alla censura articolata essendo conforme all'indirizzo del giudice di legittimità secondo il quale nell'ipotesi di incompetenza ex art. 428 cod. proc. civ., qualora il giudice ometta di fissare il termine previsto dal secondo comma di tale articolo per la riassunzione della causa dinanzi al giudice competente, deve ritenersi tempestiva la riassunzione effettuata dalla parte entro il termine semestrale indicato in via generale dall'art. 50 cod. proc. civ. (nella formulazione "ratione temporis" applicabile, previgente rispetto alla novella di cui all'art. 45, comma sesto, legge 18 giugno 2009, n. 69), non operando in tal caso il limite dei trenta giorni per la riassunzione previsto dal secondo comma dell'art. 428 cod. proc. civ (. - che è operante verso il giudice e non anche verso la parte - e non potendosi imporre né consentire alla parte una correzione o integrazione dell'ordinanza con la quale il giudice ha declinato la propria competenza, al di fuori del meccanismo previsto dall'art. 289 cod. proc. civ. " (Cass. 10840/2017, Cass.n. 2033/2017, Cass. n.6139/2013); il rigetto del primo motivo di ricorso incidentale assorbe la necessità di esame delle eccezioni riproposte in sede di legittimità e ritenute assorbite dal giudice di appello, con statuizione non oggetto di specifica critica;

8. il secondo motivo di ricorso incidentale è infondato dovendo darsi continuità al condivisibile orientamento di questa Corte di legittimità secondo il quale la procedura prevista dalle parti collettive al fine di tutela dell'occupazione per la ipotesi di cambio appalto, mediante la costituzione "ex novo" di un rapporto di lavoro con un diverso soggetto, si pone sul piano dei rapporti fra i soggetti stipulanti, di regola le organizzazioni sindacali e le associazioni datoriale, ma non è destinata ad incidere sul piano del rapporto individuale di lavoro; la tutela apprestata mediante la disciplina collettiva non esclude, ma si aggiunge, a quella apprestata a favore del lavoratore nei confronti del datore di lavoro che ha intimato il licenziamento, con i limiti posti dalla legge all'esercizio del suo potere di recesso ( Cass. n. 29922/2018, Cass.n. 12613/2007);

9. il terzo motivo di ricorso incidentale è infondato; 9.1. la sentenza impugnata ha accertato che la Pascalau, alla data del 30.12.2008, non era iscritta alla Fisascat- Cisl -che aveva stipulato l'accordo sindacale con la società Bistrò e la Serenissima Ristorazione s.p.a. sulla base del quale la lavoratrice era stata assunta ex novo dalla società subentrata nell'appalto; la iscrizione risaliva infatti al gennaio 2009; il giudice di appello ha inoltre escluso che prima dell'impugnazione del recesso la lavoratrice avesse conferito mandato alla detta organizzazione per negoziare il proprio rapporto di lavoro con Serenissima s.p.a. dalla quale peraltro aveva ricevuto la comunicazione di cessazione del rapporto soltanto in data 8.1.2009; 9.2. tanto premesso, la deduzione di vizio di motivazione ai sensi dell'art. 360, comma 1 n. 5 cod. proc. civ. , con riferimento alla asserita decisività delle circostanze capitolate in relazione alla prova orale non ammessa, risulta preclusa dalla esistenza di << doppia conforme>> ai sensi dell'art. 348 ter, ultimo comma, cod. proc. civ., non avendo parte ricorrente indicato e dimostrato che le ragioni di fatto poste a base della decisione di primo grado e quelle poste a base della sentenza di rigetto dell'appello, erano tra loro diverse, come suo onere (Cass. n. 20994/2019, Cass. n. 5528/2014); 9.3. deve ulteriormente rimarcarsi che, comunque, le circostanze riportate nel controricorso (v. in particolare, pag.

24) appaiono nel complesso generiche e prive di decisività, vale a dire dell'attitudine a determinare con carattere di certezza e non di mera probabilità un diverso esito della lite e che in particolare, la circostanza capitolata al n. 1 ( sul fatto che l'esponente sindacale agisse in nome e per conto della Pascalau) presenta un inammissibile profilo valutativo;

10. il primo motivo di ricorso principale deve essere accolto e tanto determina l'assorbimento del quarto motivo di ricorso incidentale incentrato sul regolamento delle spese di lite; 10.1. la sentenza impugnata, nel confermare la limitazione del risarcimento del danno alla misura di cinque mensilità della retribuzione globale di fatto non è conforme alla giurisprudenza di questa Corte; 10.2. secondo consolidati approdi di questa Corte, il licenziamento dichiarato illegittimo incide solo sulla continuità di fatto della prestazione ma è inidoneo ad interrompere il rapporto; la reintegrazione ex art. 18 I. n. 300/1970 ripristina quindi la situazione quo ante e si attua con l'ottemperanza da parte del datore di lavoro al comando giudiziale di riammettere il lavoratore in azienda nonché con l'attribuzione a quest'ultimo del diritto al ristoro del danno subito, per la determinazione del quale, per le retribuzioni eccedenti le cinque mensilità, vi è presunzione del danno, legata al carattere alimentare della retribuzione che o costituisce normale parametro di commisurazione del pregiudizio subito, salva sempre la possibilità per il dipendente di dimostrare il maggior danno o che il datore di lavoro provi l'"aliunde perceptum" o la sussistenza di un fatto colposo del lavoratore in relazione al danno che il medesimo avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza ( Cass.

Sez. Un. n. 2761/1985 „ Cass. n. 248271986, Cass. n. 6016/1986, Cass. n. 12498/1982, Cass. 2515/1987, Cass.n. 12498/1992, Cass. 6144/1993 ); a tale ultimo fine può assumere rilievo anche la mancata iscrizione nelle liste di collocamento, ma non come circostanza di per sé sola sufficiente a ridurre il danno risarcibile, bensì come circostanza valutabile nell'ambito dell'intera condotta del lavoratore, tenendo conto altresì delle effettive e concrete possibilità di nuova occupazione( Cass.3904/2002); in altri termini, l'art. 18 I. n. 300/1970, nel testo qui applicabile, antecedente alla modifica introdotta dall'art. 1 I. n. 92/2012, stabilisce una presunzione "iuris tantum" di lucro cessante connesso al licenziamento il cui presupposto è l'imputabilità al datore di lavoro dell'inadempimento, fatta eccezione per la misura minima del risarcimento, consistente in cinque mensilità di retribuzione, la quale è assimilabile ad una sorta di penale, avente la sua radice nel rischio di impresa (Cass.n. 1950/2011); 10.3. in base alle considerazioni che precedono e stante l'autonomia del rapporto di lavoro instaurato tra la Pascalau e Serenissima Ristorazioni s.p.a. rispetto al rapporto instaurato con la società Bistrò subentrata nell'appalto dapprima facente capo alla Serenissima Ristorazioni, la limitazione del diritto al risarcimento del danno a sole cinque mensilità della retribuzione globale di fatto non risulta conforme a diritto; 10.4. si impone quindi la cassazione in parte qua della decisione con rinvio alla Corte di appello di Venezia in diversa composizione per il riesame della fattispecie risarcitoria alla luce dei principi richiamati; al giudice del rinvio è demandato il regolamento delle spese del giudizio di legittimità;

11. sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente incidentale dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, previsto per il ricorso incidentale a norma del comma 1 bis dell' art.13 d. P.R. n. 115/2002;

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso principale e rigetta il primo, il secondo e il terzo motivo di ricorso incidentale, assorbito il quarto. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche ai fini del regolamento delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d'appello di Venezia in diversa composizione. Ai sensi dell'art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente incidentale dell'ulteriore