Cassation court dismisses first ground but allows second regarding omitted compensation claim under new law.

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28038/2018 R.G. proposto da: POSTE ITALIANE SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA , P.ZA MAZZINI 27, presso lo studio dell’avvocato SALVATORE TRIFIRO' che l a rappresenta e difende -ricorrente- contro ZAPPIA COSIMINO -intimato- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di MILANO n. 1344/2017 pubblicata il26/09/2017, R.G. n. 243/2017; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17/01/2023 dal Consigliere Dott. FABRIZIO AMENDOLA.

RILEVATO CHE 1. la Corte di Appello di Milano, con la sentenza impugnata, in sede di rinvio, ha respinto l’appello proposto da Poste Italiane Spa nei confronti di Cosimino Zappia, volto a riformare la pronuncia di primo grado che aveva dichiarato la nullità dell’apposizione del termine al contratto di lavoro subordinato a tempo determinato stipulato tra le parti in data 11 giugno 2002, con conseguente conversione in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato dal 28 ottobre 2005 e con condanna al ripristino del rapporto e al pagamento delle retribuzioni globali di fatto maturate, dedotto l’aliunde perceptum, dalla messa in mora sino alla riammissione in servizio, oltre accessori; 2.la Corte territoriale, in estrema sintesi, preso atto della statuizione di questa Corte inordine alla specificità della causale apposta al contratto a termine, ha comunque respinto il gravame, argomentando che “l’assunzione a tempo determinato dell’appellato giustificata da ragioni di riorganizzazione di carattere straordinario, in concreto era invece avvenuta per ragioni non rientranti nell’ambito della più ampia riorganizzazione oggetto degli accordi contrattuali come consentita dal verbale di accordo del 17.10.2001”; 3.per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la soccombente società con due motivi; non ha svolto attività difensiva l’intimato; parte ricorrente ha anche comunicato memoria;

CONSIDERATO CHE 1. con il primo motivo si denuncia: “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 d. lgs. n. 368/2001 e dell’art. 2697 c.c.(art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)”; si critica la sentenza impugnata per non avere ritenuto legittima l’assunzione a termine dello Zappia e la sua adibizione allo svolgimento di attività di portalettere in sostituzione di personale assente, in relazione alla causale concernente esigenze organizzative indicate nel contatto a tempo determinato; la censura, per come formulata, è inammissibile; come noto, infatti, il vizio di violazione o falsa applicazione di norma di diritto, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., ricorre o non ricorre per l’esclusivo rilievo che, in relazione al fatto accertato, la norma non sia stata applicata quando doveva esserlo, ovvero che lo sia stata quando non si doveva applicarla, ovvero che sia stata “male” applicata, e cioè applicata a fattispecie non esattamente comprensibile nella norma (tra le molteplici, Cass. n. 26307 del 2014;

Cass. n. 22348 del 2007); sicché il sindacato sulla violazione o falsa applicazione di una norma di diritto presuppone la mediazione di una ricostruzione del fatto incontestata perché è quella che è stata operata dai giudici del merito; al contrario, laddove si critichi la ricostruzione della vicenda storica quale risultante dalla sentenza impugnata, si è fuori dall’ambito di operatività dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., e la censura è attratta inevitabilmente nei confini del sindacabile esclusivamente ex art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., nella formulazione tempo per tempo vigente, vizio che appunto postula un fatto ancora oggetto di contestazione tra le parti; anche la violazione dell’art. 2697 c.c. è censurabile per cassazione ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 3 c.p.c., soltanto nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne fosse onerata secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni e non invece laddove oggetto di censura sia la valutazione che il giudice abbia svolto delle prove proposte dalle parti (Cass. n. 15107 del 2013;

Cass. n. 13395 del 2018); nella specie, parte ricorrente, lungi dall’individuare un errore di diritto nella sentenza impugnata, tende ad una inammissibile rivalutazione della quaestio facti di competenza del giudice del merito circa la prova della sussistenza delle ragioni poste a fondamento del termine e della loro correlazione con la clausola specificata in contratto, opponendo una diversa valutazione;

2. con il secondo motivo si lamenta la violazione dell’art. 112 c.p.c. e la nullità della sentenza e del procedimento, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., per avere la Corte territoriale omesso ogni pronuncia in ordine alla domanda subordinata, svolta dalla società, circa l’applicabilità dell’art. 32 dellalegge n. 183 del 2010; il motivo è fondato; la stessa Corte milanese, nella sentenza impugnata, riporta le conclusioni della società appellante che, in via subordinata, aveva chiesto: “accertare e dichiarare che il Sig.

Cosimo Zappia ha diritto, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 183/2010, ad una indennità nella misura minima prevista di 2,5 mensilità della retribuzione globale di fatto, ovvero nella differente misura stabilita da codesta Ill.ma Corte di Appello ai sensi del citato art. 32, con ogni conseguente statuizione di condanna in capo a Poste Italiane Spa e rigettata ogni differente domanda risarcitoria svolta nel ricorso ex art. 414 c.p.c.”; su tale domanda subordinata la Corte adita ha omesso ogni statuizione, anche implicita, in violazione del canone imposto dall’art. 112 c.p.c., per cui la sentenza impugnata va cassata affinché il giudice di rinvio si pronunci su detto motivo di gravame, atteso che non vi è giudicato sulle conseguenze risarcitorie sino a quando resti impugnato l’an sulla illegittimità del termine e, ove questa statuizione venga confermata occorre, tenere conto dell’art. 32 della l. n. 183 del 2010 quale ius superveniensapplicabile (Cass.

SS.UU. n. 21691 del 2016; conf. Cass. n. 5226 del 2017); 3.in conclusi o ne , dichiarato inammissibile il primo motivo, va accolto il secondo, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio al giudice indicato in dispositivo che si uniformerà a quanto statuito, provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimità;

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia alla Corte di Appello di Milano,