Cassation court allows tax agency appeal against regional tribunal for insufficient proof of margin regime subjectivity.

la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 16506 del ruolo generale dell'anno 2021, proposto Da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; -ricorrente - Contro Marcello Gervasi quale titolare della ditta individuale CAR BROKER di Gervasi Marcello - intimato- per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale di Sardegna, sezione staccata di Sassari, n. 220/08/2021, depositata in data 6 aprile 2021;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9 novembre 2022 dal Relatore Cons. Maria Giulia Putaturo Donati Viscido /l di Nocera; RILEVATO CHE - l'Agenzia delle entrate, in persona del Presidente pro tempore, propone ricorso, affidato a due motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la Commissione Tributaria Regionale di Sardegna, sezione distaccata di Sassari, aveva rigettato l'appello principale proposto nei confronti di Marcello Gervasi quale titolare della ditta individuale CAR BROKER di Gervasi Marcello, avverso la sentenza n. 176/03/2011 della Commissione Tributaria Provinciale di Sassari di accoglimento del ricorso del contribuente avverso avviso di accertamento con il quale l'Agenzia delle entrate aveva contestato, per il 2006, l'illegittima l'applicazione da parte del contribuente del regime del margine in materia di IVA, relativamente ad alcune operazioni di rivendita di autoveicoli usati acquistati da un operatore estero comunitario; - il contribuente è rimasto intimato; -sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio;

CONSIDERATO CHE -con il primo motivo di ricorso si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., la nullità della sentenza per violazione dell'art. 36 del d.lgs. n. 546 del 1992, 132 c.p.c. e 118 disp.att. c.p.c. nonché 111 Cost. per avere la CTR ritenuto illegittimo l'avviso di accertamento in questione affermando, con una motivazione apparente, la sussistenza, oltre che del pacifico requisito oggettivo, del contestato requisito soggettivo (fornitore tedesco in regime di franchigia) di cui all'art. 36, comma 1, del D.L. n. 41 del 1995, per usufruire del regime del margine; -con il secondo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 38 del d.l. n. 41 del 1995, conv. con modif. dalla I. n. 85 del 1995 e 2697 c.c. per avere la CTR confermato l'illegittimità dell'avviso di accertamento ancorché il contribuente non avesse dimostrato la sussistenza del requisito soggettivo in capo al cedente tedesco per usufruire del regime del margine, recando le fatture emesse da quest'ultimo- come dedotto dall'Ufficio nell'atto di appello- l'esposizione dell'Iva nella misura del 16% e, comunque, mancando sulle stesse la specifica annotazione che trattavasi di operazioni soggette a detto regime; - i motivi- da trattare congiuntamente- sono entrambi fondati; - va premesso che alla luce dell'orientamento espresso dalle sezioni unite di questa Corte (Cass., sez. un., 12 settembre 2017, n. 21105) «In tema di IVA, il regime del margine - previsto dall'art. 36 del d.l. n. 41 del 1995, conv. con modif. in I. n. 85 del 1995, per le cessioni da parte di rivenditori di beni d'occasione, di oggetti d'arte, da collezione 3 /m o di antiquariato - costituisce un regime speciale in favore del contribuente, facoltativo e derogatorio rispetto al sistema normale dell'imposta, la cui disciplina deve essere interpretata restrittivamente e applicata in termini rigorosi.

Pertanto, qualora l'amministrazione contesti, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il cessionario abbia indebitamente fruito di tale regime, spetta a quest'ultimo dimostrare la sua buona fede, e cioè non solo di aver agito in assenza della consapevolezza di partecipare ad un'evasione fiscale, ma anche di aver usato la diligenza massima esigibile da un operatore accorto (secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità rapportati al caso concreto), al fine di evitare di essere coinvolto in tali situazioni, in presenza di indizi idonei a farne insorgere il sospetto.

Con particolare riferimento alla compravendita di veicoli usati, dunque, rientra nella detta condotta diligente l'individuazione dei precedenti intestatari dei veicoli, nei limiti dei dati risultanti dalla carta di circolazione, eventualmente integrati da altri elementi di agevole e rapida reperibilità, al fine di accertare, sia pure solo in via presuntiva, se l'IVA sia già stata assolta a monte da altri senza possibilità di detrazione. Nel caso di esito positivo della verifica, il diritto di applicare il regime del margine deve essere riconosciuto, anche quando l'amministrazione dimostri che, in realtà, l'imposta è stata detratta.

Nell'ipotesi, invece, in cui emerga che i precedenti proprietari svolgano tutti attività di rivendita, noleggio o leasing nel settore del mercato dei veicoli, opera la presunzione (contraria) dell'avvenuto esercizio del diritto alla detrazione dell'IVA, assolta a monte per l'acquisto dei veicoli, in quanto beni destinati ad essere impiegati nell'esercizio dell'attività propria dell'impresa, con conseguente negazione del trattamento fiscale più favorevole»; questo principio è stato confermato anche, ex multis, da Cass., sez. 5 n. 32402 del 14/12/2018;

Sez. 5, n. 23257 del 2018; n. 33106 del 2019; 6971 del 2021); -orbene, a tali principi non si è attenuta la CTR che ha peraltro reso una motivazione meramente apparente (cfr. Cass., Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014; Cass., Sez. U, n. 22232 del 2016; Cass. n. 5331 del 2019 e n. 21801 del 2019), ben al di sotto del minimo costituzionale (art. 111 Cost.), limitandosi ad affermare apoditticamente che - oltre al requisito oggettivo circa l'appartenenza delle auto acquistate al novero di quelle assoggettabili al regime del margine (le fatture oggetto di contestazione ... contengono la dicitura "vettura usata" con percorrenza chilometrica superiore a seimila chilometri) e circa l'avvenuta cessione decorso il termine di sei mesi dalla data del provvedimento di prima immatricolazione - appariva, inoltre, essere stato "appurato" dal giudice di primo grado che "le fatture [fossero] state emesse da soggetto passivo d'imposta comunitario (fornitore tedesco) in regime di franchigia nel proprio Stato comunitario"; con ciò senza indicare quali fossero gli elementi probatori posti a sostegno della propria decisione anche in considerazione delle specifiche deduzioni mosse dall'Ufficio in grado di appello circa l'esposizione nelle fatture in contestazione dell'Iva al 16% e, comunque, della mancata indicazione in esse della annotazione del regime del margine (v. stralcio dell'atto di appello riprodotto in ricorso); - in conclusione, il ricorso va accolto, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per la regolamentazione delle spese processuali del presente giudizio di legittimità, alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sardegna, sezione staccata di Sassari, in diversa composizione;

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sardegna, sezione staccata di Sassari, in diversa composizione, cui