Cassation court dismisses tax agency appeal for failing to prove subjective or objective non-existence of operations.

seguente ORDINANZA sulricorso iscritto al n. 11178 /20 22 R.G. proposto da AGENZIADELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rap- presentatae difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio elettoin Roma, via Dei Portoghesi, n. 12; –ricorrente – contro FALLIMENTOCAMBARERI GIUSEPPE C S.R.L., in persona del legale rappresentantep.t.; –intimata – avversola sentenza della Commissione tributaria regionale della Cala- brian.868/08/2021 depositata il 24 marzo 2021 e non notificata. Uditala relazione svolta nell’adunanza camerale del 6 luglio 2023 dal consiglierePierpaolo Gori. Rilevatoche:

1. Con sentenza della Commissione t ri butaria regionale della Cala- bria n. 868/08/2021 veniva accolto l’appello proposto dalla società CambareriGiuseppe C S.r.l. , ora in fallimento, e parzialmente ri- formatala sentenza della Commissione t ributaria provinciale di Reg- gioCalabria n. 418/2/2010, la quale aveva - a sua volta - parzial- menteaccolto il ricorso introduttivo notificato d alla società all’Agenzia delleEntrate avente ad oggetto l’avviso di accertamento con il quale l’Amministrazione finanziaria riprendeva nei confronti della contri- buentemaggiori II.DD., IVA , sanzioni e accessori per l’anno di impo- sta2003.

2. Le riprese traevano origine da una verifica fiscale conclusasi con laredazione di un p.v.c. in seno al quale veniva contestata alla con- tribuentela mancata presentazione delle dichiarazioni dei redditi per piùanni di imposta incluso quello oggetto del processo, quale evasore totale;dai fatti contestati scaturiva anche un procedimento penale. Il giudice di prime cure, disattese le questioni preliminari, riteneva legittimoil recupero di costi per euro 253.000,00 , oltre IVA pari ad euro50.600,00, concernenti tre fatture per nolo di veicoli industriali pressocantieri attivi in Palermo e Palagiano, ritenuti relativi ad ope- razioniinesistenti. Il giudice d’appello, al contr ario, riteneva che non vifosse prova dell’inesistenza delle operazioni contestate.

3. Avverso la sentenza d’appello l’Agenzia delle entrate ha proposto ricorsoper cassazione, deducendo un unico motivo, mentre la contri- buentenon ha svolto difese, rimanendo intimata. Consideratoche:

4. Con l’unico motivo di ricorso, ex art.360 primo comma n.3 cod. proc.civ., viene dedotta la violazione o falsa applicazione degli artt. 39comma 1 del d.P.R. n.600/73, 54 d.P.R. n.633/72, 109 TUIR, in combinatodisposto con gli artt. 2727, 2729 e 2697 cod. civ., per aver laCTR mancato di riconoscere che le operazioni contestate erano ef- fettivamenteinesistenti.

5. Il motivo è infondato . « In tema di IVA, l'Amministrazione finan- ziaria,se contesta che la fatturazione attenga ad operazioni sogget- tivamenteinesistenti, inserite o meno nell'ambito di una frode caro- sello,ha l'onere di provare, non solo l'oggettiva fittiziet à del fornitore, maanche la consapevolezza del destinatario che l'operazione si inse- rivain una evasione dell'imposta, dimostrando, anche in via presun- tiva,in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era aconoscenza, o avrebbe dovuto esserlo, usando l'ord inaria diligenza inragione della qualit à professionale ricoperta, della sostanziale ine- sistenzadel contraente; ove l'Amministrazione assolva a detto onere istruttorio,grava sul contribuente la prova contraria di avere adope- rato,per non essere coinvolto in un'operazione volta ad evadere l'im- posta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, se- condocriteri di ragionevolezza e di proporzionalit à in rapporto alle circostanzedel caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, n é laregolarità della contabilit à e dei pagamenti, n é la mancanza di be- neficidalla rivendita delle merci o dei servizi.

» (Cass. Sez. 5 - , Sen- tenzan. 9851 del 20/04/2018 - Rv. 647837 - 01; conforme Sez. 5 - ,Ordinanza n. 27555 del 30/10/2018 - Rv. 651004 - 01). 5.1.Diversamente da quanto sopra invece, quando le riprese sono per operazionioggettivamente inesistenti, va rammentato che « una volta assoltada parte dell'Amministrazione finanziaria la prova (ad esem- pio,mediante la dimostrazione che l'emittente è una "car tiera" o una società"fantasma") dell'oggettiva inesistenza delle operazioni, spetta alcontribuente, ai fini della detrazione dell'IVA e/o della deduzione dei relativicosti, provare l'effettiva esistenza delle operazioni contestate, senzache, tuttavia, tale onere possa ritenersi assolto con l'esibizione dellafattura ovvero in ragione della regolarità formale delle scritture contabilio dei mezzi di pagamento adoperati, che vengono di regola utilizzatiproprio allo scopo di far apparire reale un'operazio ne fittizia.

» (Cass.Sez. 5 - , Ordinanza n. 17619 del 05/07/2018, Rv. 649610 - 01).

6. Nella sua impugnazione l ’Agenzia manca di identificare in modo comprensibile la natura delle operazioni contestate come insistenti, affermandocontraddittoriamente prima, a pag.1 del ricorso , che esse sarebbero state soggettivamente inesistenti, mentre in seguito, a pag.5dell’atto, riferisce che in appello l’Agenzia stessa avrebb e ar- gomentato a riguardo ricostruendo la fattispecie come relativa ad operazioni oggettivamente inesistenti. Mancando di identificare in modounivoco che tipo di inesistenza investa le operazioni alla base delleriprese, se soggettiva o oggettiva, l’Ammini strazione non con- testautilmente neppure la statuizione della CTR circa il mancato as- solvimentodell’onere della prova, dal momento che questo è diverso aseconda che si tratti di oggettiva o soggettiva inesistenza dell e ope- razioni,nei termini sopra evide nziati .

7. I l ricorso dev’essere quindi rigettato e non vi è statuizione sul le spese del giudizio di legittimità in assenza di costituzione dell’inti- mata. Sidà atto che, in presenza di soccombenza della parte ammessa alla prenotazionea debito, ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 - quater, non sussistono i presupposti per il versamento dell'ulterioreimporto a titolo