Court allows IRAP refund claim where professional's minimal share in a firm does not constitute autonomous organization.

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.34408/2019 R.G. proposto da : PAU FRANCESCO, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Ceriana e dall’avv. Raffaele Sgambato, in forza di procura allegata al ricorso, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma alla via Po n. 28; –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma alla via dei Portoghesin. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende, ope legis; –controricorrente– RIMBORSO IRAPavverso la sentenza della C ommissione tributaria regionale de l la Lombardia n. 1637 / 1 8 / 1 9 , pronunciata in data 20/03/2019 e pubblicata in data 9/04/2019, non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6/07/2023dal consigliere dott. Federico Lume. Rilevato che:

1. Francesco Pau , esercente la professione di c onsulente finanziario, presentava istanza di rimborso IRAP per gli anni di imposta dal 2012 al 2015, sul presupposto di non possedere un’autonoma struttura organizzativa suscettibile di creare valore aggiunto, svolgendo unicamente attività di consulenza per la società Ernst Young Financial Business Advisors s.p.a., di cui era socio.

2. La Commissione tributaria provinciale di Milano rigettava il ricorsocontro il silenzio rifiuto opposto dall’amministrazione.

3. La Commissione tributaria regionale della Lombardia rigettava l’appello delcontribuente. In particolare, la C . T . R . riteneva ch e il ricorrente non avesse dimostrato anche che dall’utilizzo dell’ampia organizzazione nella quale era inseritoe di cui era socio, sebbene in minima parte, non gli fosse derivato alcun beneficio diretto, anzi essendo emerso che egli gestisse del personaledella società ; riteneva poco credibile che egli svolgesse la sua attività senza il supporto di un adeguato personale.

4. Ricorre, contro la sentenza della Commissione tributaria regionaledella Lombardia, Francesco Pau, con tre motivi . Resiste con controricorsol’Agenzia delle entrate. Il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 6/07/2023, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380-bis.1, cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31/08/2016, n. 168, conv. in l. 25/10/2016, n. 197 , per la quale il ricorrente ha depositato memoria.Considerato che:

1. Con il primo motivo d'impugnazione, proposto in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la parte contribuente denuncia violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., per avere i giudici di appello omesso di pronunciare sul motivo di appello espressamente formulato sulla illogicità della motivazione. Con il secondo motivo, proposto in relazione all’art. 360 , primo comma,n. 3, c od . p roc . c iv., deduce violazione de ll’art. 2 d.lgs. n. 446 del 1997,per aver la C.T. R . ritenuto sussistente in capo al ricorrente il presupposto impositivodell'autonoma organizzazione individuandolo in quello della società, di cui egli era socio solo in misura dello 0,85%, e quindidi un soggetto terzo.

Con il terzo motivo, proposto in relazioneall’art. 360, primo comma, n. 3, c od . p roc . c iv., deduce violaz ione degli art t. 2697, 2727 e 2729 cod. c iv ., nonché dell'art. 2 d.lgs. n. 446 del 1997 , sotto ulteriore profilo,per aver la C.T.R. ritenuto sussistente il presupposto impositivo dell'autonoma organizzazione sulla base di un mero elemento indiziario, costituito dal la qualità di socio , che non possiede i requisiti di gravità, precisione e concordanza previsti dalla norma civilistica.

2. Il primo motivo non è fondato. I giudici di appello hanno espressamente e compiutamente motivato sulla sussistenza, nel merito, dei presupposti della autonoma organizzazione, il che costituisce rigetto implicito di motivi di rito, quale quello della nullità della sentenza per illogicità della motivazione.

3. Il secondo ed il terzo motivovanno scrutinati congiuntamente e sono fondati. Cass., Sez. U., n. 9451/2016 (in continuità con Cass., Sez. U., n. 12108/2009, ma specificando ulteriormente i requisiti dell'impiego del lavoro altrui) ha chiarito i parametri alla cui stregua la questione di fatto deve essere valutata: «con riguardo al presupposto dell'IRAP, il requisito dell'autonoma organizzazione - previsto dall'art. 2 del d.lgs. 15/09/1997, n. 446 -, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente:

a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell'organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse;

b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l'id quod plerumque accídit, il minimo indispensabile per l'esercizio dell'attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui che superi la soglia dell'impiego di un collaboratore che esplichi mansioni di segreteria ovvero meramente esecutive». Si deve appena precisare che l'accertamento deve essere compiuto con riferimento ai singoli anni d'imposta controversi, in ordine ai quali è stato chiesto il rimborso dell'IRAP, atteso che il possesso di tale autonoma organizzazione può variare nel tempo essendo libero il professionista di svolgere la propria opera attraverso l'ausilio di essa oppure svolgerla personalmente e senza l'aiuto di una particolare organizzazione.

Ove si verta in tema di rimborso l’onere di dare la prova di tali elementi fattuali grava unicamente sul contribuente. 2.2. Questa Corte, poi, con specifico riguardo alla fattispecie nella quale l'attività dell'eventuale soggetto passivo dell'imposizione viene espletata a favore di un soggetto terzo già dotato di una propria struttura organizzativa e deve coordinarsi con quest'ultima, ha elaborato il principio generale in forza del quale non è sufficiente che il lavoratore si avvalga di una struttura organizzata, ma è anche necessario che questa struttura sia autonoma, cioè faccia capo al lavoratore stesso, non solo ai fini operativi, bensi anche sotto i profili organizzativi; non sono, pertanto, soggetti ad IRAP i proventi che un lavoratore autonomo percepisca come compenso per le attività svolte all'interno di una struttura da altri organizzata (Cass. n. 9692/2012, con riferimento al medico che lavori presso una clinica privata diretta e organizzata da altri). 2.3.

Tale principio ha trovato plurime attuazioni in tema di professionisti che svolgano, in tutto o in parte, la propria attività per società di revisione e di consulenza, in casi del tutto analoghi al presente, ove il professionista svolge un’attività di consulenza per una società, di cui è socio, peraltro in misura molto ridotta ( Cass. n. 15746/2010; Cass. 17566/2016; Cass . n. 11140 / 2021 ; Cass. n. 19397/2022; di recente Cass.n. 112 38/2023; Cass. n. 11924/2023 ) ; in tali arresti è stato affermato il principio per cui l 'esercizio di un'attività professionale nell'ambito dell'organizzazione costituita da una società di cui il professionista è socio (o dipendente), peraltro nella misura ridottissima come quella in esame, non realizza il presupposto impositivo costituito dall'autonoma organizzazione.

3. La sentenza della C.T.R. non si è attenuta ai suddetti principi laddove ha irragionevolmente tratto un argomento a favore della sussistenza di una autonoma organizzazione dalla circostanza che il contribuente era socio della Ernst Young s.p.a., peraltro in percentuale assolutamente ridotta, pari allo 0.85%, e si avvaleva della struttura di quest'ultima, prescindendo da un'analisi circa una sua propria attività di organizzazione.

4. Ne segue accoglimento del ricorso, con cassazione della sentenzaimpugnata e rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, cui è demandato di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il secondo ed ilterzo motivo, rigetta il primo; cassa la sentenza impugnata, rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa comp