Italian Supreme Court allows tax refund for foreign dividends based solely on foreign tax liability, rejecting proof of actual payment.

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 5904/2016R.G. proposto da: OMYA INTERNATIONAL AG,elettivamente domiciliata in Roma , Largo Angelo Fochetti,29, presso TLS Associazione professionale di Avvocati e Commercialisti, rappresentatae difesa da ll’Avv. Carlo Romano , –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Port oghesi , 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende, –controricorrente – avverso la sentenza della COMM. TRIB. REG. ABRUZZO , sez ione staccata di Pescara,n. 845 / 1 5 , depositata il 1 4 / 08 /201 5 ; RIMBORSOIRES SILENZIO RIFIUTO Cons. est. Rosanna Angarano 2 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 29 marzo2023 dal consigliere Rosanna Angarano ; Rilevato che:

1. Omya International AG, (già Omya Development AG), società con sede in Svizzera, ricorre nei confronti dell’Agenzia delle Entrate, che resiste con controricorso, avverso la sentenza in epigrafe. Con quest’ultimala C.t.r. ha rigettato l’appello della contribuente avverso la sentenza dellaC.t.p. di Pescara che , a propria volta, aveva rigettato il ricorso avverso il silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di rimborso della maggiore ires versata per gli anni 2005, 2006 e 2007.

2. La contribuente , in data 15 gennaio 2004 , sottoscriveva con la partecipata Omya s.p.a., avente sede in Italia , un contratto di prestazione di servizi in adempimento del quale quest’ultima, per gli anni di imposta 2005, 2006 e 2007, aveva corrisposto canoni , per un importo complessivo di euro 7.319.546,70,che erano stati assoggettati alla ritenuta di imposta nella misura del 5 per cento in ragione di quanto previsto dall’art. 12, comma 2, Convenzione Italia - Svizzera 9 marzo 1976. Di seguito, ritenendo che i canoni non dovessero essere soggetti ad imposizione fiscale in ragione dell’art. 15 dell’Accordo bilaterale tra l’Unione Europea e la Confederazione Svizzera del 26 ottobre 2004, avanzava istanza di rimborsoe, formatosi il silenzio rifiuto, proponeva ricorso.

3. La C.t.p., pur rilevando la sussistenza dei presupposti per l’applicazione della Convenzione tra la Svizzera e l’Unione Europea sulle doppie imposizioni, rigettava l’istanza assumendo che mancava la prova dell’effettivo assolvimento dell’imposta inSvizzera in quanto la ricorrente aveva prodotto solo una dichiarazione circa la residenza in Svizzera e l’astratta sottoposizione a tassazione in quel Paese. Cons. est. Rosanna Angarano 3 4. La C .t.r. confermava la sentenza. Dopo aver ribadito che nei giudizi di rimborso era onere delcontribuente provare la sussistenza di tutti i presupposti, ivi incluso l’assoggettamento a tassazione anche all’estero, precisava che occorreva dimostrare l’effettivo pagamento delle imposte nell’altro Stato ed aggiungeva che,in mancanza di prova, permaneva il dubbio che si potesse realizzare una «doppia non imposizione, cioè una non ammessa doppia detrazione delle imposte pagate in ciascun Paese della Convenzione» 5. In data 16 marzo 2023 la contribuente ha depositato memoria. Considerato che:

1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione dell’art. 15 dell’Accordo tra la Comunità Europea e la Confederazione Svizzera del 26 ottobre 2004, dell’art. 31 della Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969 e dell’art. 216,par. 2, T.F.U.E. La ricorrente censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso il diritto al rimborso ritenendo che occorresse, in via generale, il requisito dell’effettivo pagamento delle imposte nell’altro Stato e che, in mancanza, poteva realizzarsi una «doppia non imposizione». Osserva in proposito che il requisito richiesto dalla C.t.r. non è tra quelli previsti dalla norma che richiede unicamente l’assoggettamento della società beneficiaria alle imposte in Svizzera.

2. Con ilsecondo motivo denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,la violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. Censura la sentenza impugnata per aver escluso il rimborso in ragione della mancanza di prova dell’effettivo assoggettamento ad imposta dei canoni percepiti sebbene tale presupposto non fosse mai stati posto dall’Ufficio a fondamento del diniego di rimborso.

3. Il primo motivo è fondato, restando assorbito il secondo. Cons. est. Rosanna Angarano 4 3.1. Nell’accordo tra UE e Svizzera del 26 ottobre 2004, entrato in vigore il 1° gennaio 2005, sono state recepite, con alcuni adattamenti, la Direttiva 2003/49/CE, in materia di interessi e royalties (c.d. IRD) e la Direttiva 90/435/CEE, poi trasfusa nella Direttiva 2 011/96/UE, in materia di dividendi (c.d. madre-figlia o PSD). Con l’entrata in vigore del suddetto accordo, la Svizzera gode, in materia, del medesimo trattamento riservato agli Stati appartenenti all’Unione europea, potendo usufruire delle misure equivalenti a quelle previste dallecitate Direttive europee .

L’art. 15 dell’accordo prevede specifiche disposizioni relative alla tassazione di interessi e canoni. In particolare,prevede che «fatta salva l’applicazione delle disposizioni previste in Svizzera e negli Stati membri al fine della prevenzione delle frodi o degli abusi, sulla base delle legislazioni interne o di accordi internazionali,i pagamenti di interessi e di canoni effettuati tra società consociate o le loro stabili organizzazioni non sono soggetti a imposizione fiscale nello Stato d’origineallorché: –tali società sono collegate da una partecipazione diretta minima pari al 25 % per almeno due anni o sono entrambe detenute da una terza società che detiene direttamente almeno il 25 % del capitale tanto della prima come della seconda società per un minimo di due anni;

– una delle società ha la residenza fiscale, o una stabile organizzazione è situata, in uno Stato membro e l’altra società ha la residenza fiscale, o l’altra stabile organizzazione è situata, in Svizzera; – nessuna delle società ha la residenza fiscale e nessuna delle stabili organizzazioni è situata, in uno Stato terzo sulla base di un accordo in materia di doppia imposizione con tale Stato terzo; –tutte le società sono assoggettate all’imposta diretta s ugli utili delle società senza beneficiare di esenzioni, in particolare con riguardo Cons. est.

Rosanna Angarano 5 ai pagamenti di interessi e di canoni e adottano la forma di una società di capitali». 3.2. La questione controversa è se, per poter beneficiare del trattamento favorevole previsto dall’accordo , la società contribuente debba provare, come ritenuto nella sentenza impugnata, l’«effettivo pagamento» dell’imposta nello Stato ove ha sede. 3.3. Questa Corte, che pure in passato si era orientata nel senso prospettato nella sentenza impugnata, ha successivamente affermato, con giurisprudenza ormai consolidata, che la disciplina di maggior favoreè applicabile per il solo fatto della soggezione del dividendo alla potestà impositiva principale dell'altro Stato, indipendentemente dall'effettivo pagamento dell'imposta.

Si è precisato che la sufficienza del solo fattore,in sé, dell’esistenza del potere impositivo principale dell'altro Stato, è coerente con le finalità delle convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni, le quali hanno la funzione di eliminare la sovrapposizione dei sistemi fiscali nazionali, onde evitare che i contribuenti subiscano un maggior carico fiscale sui redditi percepiti all'estero,e d i agevolare l'attività economica e d'investimento internazionale (Cass. 24/08/2022, n. 25196, Cass.29/01/2020, n. 1967, Cass. 17/04/2019, n. 10706).

Va evidenziato, per altro, che tale orientamento, ormai consolidato, è conforme allasentenza della Corte di Giustizia UE 19 novembre 2009, n. 540, resa in tema di dividendi, e relativamente all’art. 10 della Convenzione Italia-Svizzeracontro le doppie imposizioni. Si è aggiunto sul punto che la fattispecie non va ricondotta all'obiettivo della tax equalitation, riconducendosi invece al principio di neutralità ed efficienza fiscale internazionale. Non è corretto, pertanto, subordinare il rimborso della ritenuta alla circostanza che la società percipiente estera abbia effettivamente «sborsato», nel Paese di residenza, l'imposta sul dividendo proveniente dall'Italia,risultando per Cons. est.

Rosanna Angarano 6 contro (necessario e) sufficiente che tale dividendo concorra alla formazione del reddito complessivo, ancorché non sussista effettivo prelievo fiscale(Cass. 20/05/2021, n. 13845). 3.4. La C.t.r. non si è attenuta a questi principi in quanto, pur dando atto che già il giudice del primo grado aveva rilevato la presenza di tutti i presupposti per l’astratta applicazione della convenzione, ha rigettato l’appello in quanto la contribuente non aveva provato l’effettivo pagamento.

4. In conclusione il ricorso va accolto e tenuto conto che non vi sonoulteriori accertamenti di fatto da demandare al Giudice regionale , la causa va decisa nel merito ex art. 384 cod. proc. civ. accogliendo l’originario ricorso della contribuente Le spese delle fasi di merito e del giudizio di legittimità restano integralmente compensatein quanto l’indirizzo giurisprudenziale cui si è fatto riferimento si è consolidato successivamente alla proposizione del ricorso.

P.Q.M.

La Co