Cassation court allows tax agency appeal, ruling tax authority must prove taxpayer's knowledge of fraud beyond mere invoice futility.

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 20121/2015R.G. proposto da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; -ricorrente - contro FGA Distribuzione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Gabi n. 8, presso lo studio dell’avv. Antonio Esposito, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Abet e Leonardo Mennella giusta procura speciale in calce al controricorso; -controricorrente - avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Campanian. 927/28/15, depositata il 2 febbraio 2015.

Oggetto: Tributi-Operazioni soggettivamente inesistenti.Cons. est. G.M. Nonno Vista la relazione scritta del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Giuseppe Fichera, che ha concluso per l’accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbito il secondo. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21 giugno 2022 dal Consigliere Giacomo Maria Nonno. FATTI DI CAUSA 1. Con la sentenza n. 927/28/15 del 02 / 0 2 /201 5 , la Commissione tributaria regionale della Campania (di seguito CTR) respingeva l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate (di seguito AE) avverso la sentenza n. 725/25/13 della Commissione tributaria provincia le di Napoli (di seguito CTP), che aveva accolto il ricorso proposto da FGA Distribuzione s.r.l. (di seguito FGA) avverso un avviso di accertamento per IVA relativaall’anno d’imposta 2009. 1.1.

Come emerge anche dalla sentenza impugnata,con l’avviso di accertamento AE contestava la detraibilità dell’IVA in relazione all’utilizzazione di fatture per operazioni soggettivamente inesistenti. 1.2. La CTR rigettava l’appello di AE evidenziando che doveva «essere riaffermato quanto opinato dal primo giudice in merito alla distribuzione dell’onere in materia di prova della inesistenza di operazioni documentate da fatture delle quali pertanto l’ufficio deduca la falsità» e che «l’Agenzia non ha assolto a tale onere stante la genericità delle contestazioni e la presenza di mezzi di pagamento tracciati».

2. AEimpugnava la sentenza della CTR con ricorso per cassazione, affidato adue motivi .

3. FGA resisteva con controricorso e depositava memoria ex art. 380 bis.1 cod. proc. civ.Cons. est. G.M. Nonno RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso AE lamenta la nullità della sentenza, per violazione dell’art. 132, secondo comma, n. 4), cod. proc. civ. e dell’art. 36 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., perché la motivazione resa dalla commissione tributaria regionale sarebbe meramente apparente. 1.1. Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione degli artt. 21, settimo comma, e 54 del d.p.r. 26 ottobre 1972, n. 633, nonché degli artt. 2697, 2727, 2728 e 2729 cod. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere il giudice di appello violato le regole sul riparto dell’onere della prova in tema di operazioni soggettivamente inesistenti, avendo l’Amministrazione dato prova, in via presuntiva, della frode perpetrata da una serie di società cd. cartiere, tutte riconducibili ad un’unica persona fisica.

2. Il primo motivo è infondato. 2.1. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, «la motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perché affetta da "error in procedendo", quando, benché graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all'interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture» (così Cass.

S.U. n. 22232 del 03/11/2016; conf. Cass. n. 13977 del 23/05/2019). 2.2. Nel caso di specie, la motivazione resa dalla CTR non può ritenersi apparente. È vero che il giudice di appello si riporta per relationem alla motivazione del giudice di prime cure, ma specifica altresì che AE non avrebbe assolto all’onere probatorio che la legge Cons. est. G.M. Nonno pone a suo carico, «se non con contestazioni generiche ed in presenza di mezzi di pagamento tracciati». 2.3. Trattasi di motivazione sicuramente succinta, ma non già apparente, in quanto idonea a illustrare la ratio decidendi.

3. Il secondo motivo è fondato. 3.1. Costituisce orientamento pacifico di questa Corte che «l'Amministrazione finanziaria, la quale contesti che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell'ambito di una frode carosello, ha l'onere di provare, anche solo in via indiziaria, non solo l'oggettiva fittizietà del fornitore ma anche la consapevolezza del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasione dell'imposta; la prova della consapevolezza dell'evasione richiede che l'Amministrazione finanziaria dimostri, in base ad elementi oggettivi e specifici non limitati alla mera fittizietà del fornitore, che il contribuente sapeva o avrebbe dovuto sapere, con l'ordinaria diligenza in rapporto alla qualità professionale ricoperta, che l'operazione si inseriva in una evasione fiscale, ossia che egli disponeva di indizi idonei a porre sull'avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto sulla sostanziale inesistenza del contraente; incombe sul contribuente la prova contraria di aver agito in assenza di consapevolezza di partecipare ad un'evasione fiscale e di aver adoperato, per non essere coinvolto in una tale situazione, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi» (così Cass. n. 9851 del 20/04/2018, alla cui motivazione integralmente si rimanda; conf., tra le tante, Cass. n. 11873 del 15/05/2018;

Cass. n. 17619 del 05/07/2018; Cass. n. 21104 del 24/08/2018; Cass. n. 27555 del 30/10/2018; Cass. n.Cons. est. G.M. Nonno 27566 del 30/10/2018; Cass. n. 5873 del 28/02/2019; Cass. n. 15369 del 20/07/2020; Cass. n. 28628 del 18/10/2021). 3.2. L ’onere di provare l'effettiva esistenza delle operazioni contestate non può ritenersi assolto con l'esibizione della fattura, ovvero in ragione della regolarità formale delle scritture contabili o dei mezzi di pagamento adoperati, in quanto essi vengono di regola utilizzati proprio allo scopo di far apparire reale un'operazione fittizia (Cass. n. 28628 del 2021, cit.). 3.3.

La sentenza impugnata non si è attenuta ai superiori principi di diritto, non avendo in alcun modo esaminato, secondo i principi sopra menzionati, la prova offerta dall’Amministrazione finanziaria; e ciò sia in ordine alla natura di cartiere delle società emittenti le fatture contestate, sia in ordine alla conoscenza o conoscibilità della frode perpetrata in capo a FGA. 3.4. Sotto altro profilo, al fine di escludere la soggettiva inesistenza delle fatture utilizzate da FGA, ha utilizzato un argomento del tutto irrilevante, qual è quello della utilizzazione di mezzi di pagamento tracciati.

4. In conclusione, va accolto il secondo motivo di ricorso, rigettato il primo; la sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti e rinviata alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Campania, in diversa composizione, per nuovo esame e per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondomotivo di ricorso, rigettato il primo; cassa la sentenza impugnata in relazione almotivo accolt o e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo gra