Ordinanza — n. 9342/2023 — snciv · Corte di Cassazione

la seguente ORDINANZA sul ricorso Rg. n. 29666/2016 Tinanpa srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Rosario Calì presso il cui studio sito in Palermo Via Gioacchino di Marzo 11 ha eletto domicilio come da procura in atti - ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore Generale pro tempore elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis; - controricorrente e ricorrente incidentale- AVVERSO • la sentenza depositata dalla Commissione Tributaria Regionale della Campania, n. 4273/2016 dep. 6.5.2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 8 febbraio 2023 dalla Dott.ssa Maria Enza La Torre; rg 266/2016 Tinanpa srl c/ Agenzia delle entrate Ritenuto che:

Tinampa srl unipersonale, interamente partecipata da Sicilcassa spa, posta in liquidazione coatta ammnistrativa nel 1997, ricorre per la cassazione della sentenza della CTR della Campania, che in controversia su impugnazione del diniego di istanza di interpello per la disapplicazione della disciplina delle società non operative, di cui all'art. 30 I. 724/1994, a seguito di istanza del 18 aprile 2011, ha respinto l'appello della contribuente. La CTP di Napoli aveva dichiarato inammissibile il ricorso, ritenendo il diniego di interpello atto non impugnabile ex art. 19 d.lgs. 546/92.

La CTR, considerato invece impugnabile il provvedimento di diniego, ha respinto l'appello, ritenendo non sussistere una situazione oggettiva idonea a impedire il superamento del test di operatività. La CTR ha ritenuto che l'inoperatività della Tinanpa non era collegabile alla situazione di stallo della società partecipata che, pur costituita nel 1983, "non ha svolto alcuna attività essendo questa collegata a precise strategie imprenditoriali relative ad operazioni di riqualificazione edilizia dell'area Cimbali sicchè l'inoperatività non deriva da una situazione oggettiva"; ha poi aggiunto che "l'attivo patrimoniale della Timanpa è costituita anche da assets non riconducibili alle partecipazioni nel Consorzio direzionale Cimbali, risultando dal bilancio chiuso al 31.12.09 tali partecipazioni poco più del 3% del totale dell'attivo patrimoniale, costituito anche da ingenti posizioni creditorie verso il consorzio e da una cospicua liquidità.

Tali circostanze, giammai contestate dalla società, certamente impediscono di affermare che la mancata distribuzione dei dividendi sia stata decisiva e determinante al fine di impedire il superamento del test di operatività". Precisa infine che la veste giuridica di società di capitali, rivestita dalla Tinanpa, "discende unicamente dalla necessità di garantire i creditori della liquidazione della Siciicassa spa". L'Agenzia delle entrate si costituisce con controricorso e propone ricorso incidentale condizionato sulla non impugnabilità del rigetto di istanza di interpello, non rientrante nel novero degli atti impugnabili ex art. 19 d.lgs. 546/92.

Considerato che:

1. Col primo motivo del ricorso principale la società contribuente deduce l'illegittimità e/o nullità della sentenza per omessa/errata valutazione delle prove offerte e violazione degli artt. 112 e 116 c.p.c. ex art. 360 n. 3 e n. 4 c.p.c.. Premette che la Tinanpa srl unipersonale è stata costituita al solo scopo di consentire alla Sicilcassa spa di recuperare un credito vantato nei confronti delle amministrazioni straordinarie del gruppo Costanzo. Ciò in quanto la Sicilcassa spa è pervenuta alla definizione stragiudiziale con le A.S Fratelli Costanzo spa acquisendo \ una partecipazione del 33% del capitale del Consorzio centro direzionale Cibali; tenuto conto che lo statuto del Consorzio Cibali non consente la partecipazione di soggetti sottoposti a procedure concorsuali, per procedere all'acquisizione della quota di partecipazione del Consorzio Cimbali la Sicilcassa ha costituito, nel 2009, la Tinanpa srl unipersonale, che ha acquistato la partecipazione al Consorzio Cibali, unico suo asset patrimoniale, come emerge dal bilancio chiuso nel 2009.

Il Consorzio Cibali non ha distribuito dividendi nel 2009 e nel 2010 (come dal bilancio del 2010). Ciò premesso la Tinanpa ha chiesto la disapplicazione della disciplina delle società non operative, in quanto il mancato superamento del test è dipeso esclusivamente dalla omessa distribuzione di dividendi da parte del Consorzio Cibali, unica società partecipata e unico asset patrimoniale di Tinanpa. Richiama la documentazione in atti, dalla quale è possibile evincere che l'unica fonte di ricavi per la Tinanpa era la partecipazione al Consorzio Cimbali.

2. Il motivo è inammissibile. 2.1.Va premesso che il vizio di omessa pronuncia per violazione dell'art. 112 c.p.c sussiste qualora l'omesso esame riguarda una domanda o un'eccezione introdotta in causa, autonomamente apprezzabile, ritualmente ed inequivocabilmente formulata e consiste nella completa omissione del provvedimento indispensabile per la soluzione del caso concreto (Cass. 4/08/2021, n.22204; 25/05/2021, n. 14418). 2.2.Nel giudizio di legittimità, la deduzione del vizio di omessa pronuncia, ai sensi dell'art. 112 c.p.c., postula, per un verso, che il giudice di merito sia stato investito di una domanda o eccezione autonomamente apprezzabili e ritualmente e inequivocabilmente formulate e, per altro verso, che tali istanze siano puntualmente riportate nel ricorso per cassazione nei loro esatti termini e non genericamente o per riassunto del relativo contenuto, con l'indicazione specifica, altresì, dell'atto difensivo e/o del verbale di udienza nei quali l'una o l'altra erano state proposte, onde consentire la verifica, innanzitutto, della ritualità e della tempestività e, in secondo luogo, della decisività delle questioni prospettatevi.

Pertanto, non essendo detto vizio rilevabile d'ufficio, la Corte di cassazione, quale giudice del fatto processuale, intanto può esaminare direttamente gli atti processuali in quanto, in ottemperanza al principio di autosufficienza del ricorso, il ricorrente abbia, a pena di inammissibilità, ottemperato all'onere di indicarli compiutamente, non essendo essa legittimata a procedere ad un'autonoma ricerca, ma solo alla verifica degli stessi (ex multis Cass. 14/10/2021, n. 28072). 2.3.Nella fattispecie la CTR ha esaminato e motivato sulla domanda proposta con l'indicato motivo.

Si aggiunga che i vizi motivazionali in tema di valutazione delle risultanze istruttorie non sussistono se la valutazione delle prove è eseguita in senso difforme da quello preteso dalla parte, perché proprio a norma dell'art. 116 c.p.c. rientra nel potere discrezionale del giudice di merito individuare le fonti del proprio convincimento, valutare all'uopo le prove, controllarne l'attendibilità e la concludenza e scegliere tra le varie risultanze istruttorie, quelle ritenute idonee e rilevanti. .3. Nella fattispecie la CTR, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente e non contrastato efficacemente attraverso la dimostrazione di una diversa realtà dei fatti, ha escluso che l'unica fonte di ricavi per la Tinanpa era la partecipazione al Consorzio Cimbali, per cui la mancata distribuzione dei dividendi sarebbe stata decisiva al fine del mancato superamento del test di operatività ex art. 30 I. 724/94: ciò ha affermato sulla base della documentazione esaminata in base alla quale ha concluso che dal bilancio (del Consorzio Cimbali) chiuso al 31.12.09 risultava che le partecipazioni consistevano in poco più del 3% del totale dell'attivo patrimoniale della Tinanpa, "costituito anche da ingenti posizioni creditorie verso il consorzio e da una cospicua liquidità".

Ciò non è stato idoneamente contrastato dalla ricorrente che peraltro riconosce (pag. 5 del ricorso) l'esistenza di un credito per finanziamento vantato nei confronti della partecipata "o della liquidità messa a disposizione della Sicilcassa per la gestione della società" (pag. 6).

4. Col secondo motivo si lamenta illegittimità della sentenza per violazione ed errata applicazione dell'art. 30 I. 724/1994 ex art. 360 n. 3 c.p.c.. La ricorrente, pur trovandosi nella situazione prevista anche dalla prassi dell'Agenzia delle entrate (circ. 2 febbraio 2007 n. 5/E) ove è espressamente affermato che le oggettive situazioni possono essere fatte valere anche dalle società qualora la omessa distribuzione dei dividendi da parte della partecipata sia stato determinante ai fini del mancato superamento del test di operatività, si è vista negare la disapplicazione della normativa sulle società di comodo.

5. Il motivo è inammissibile, poiché basato su una circostanza (che la Tinanpa srl possiede esclusivamente la partecipazione nel Consorzio Cibali) che la CTR ha smentito, sulla base della documentazione esaminata. 5.1.È vero che la mancata distribuzione di utili da parte della partecipata integra quella "impossibilità oggettiva" estranea alla volontà della contribuente tale da consentire la non applicazione della normativa anti-elusiva (Cass. n. 5080/2017, Cass. n. 16204/2018, Cass. n. 8034/2021), ma nella fattispecie difetta proprio la dimostrazione del presupposto che l'unico asset patrimoniale della società dipendesse esclusivamente dalla omessa distribuzione di dividendi da parte del Consorzio Cibali, avendo la CTR accertato, sulla base del bilancio del Consorzio Cibali, chiuso al 31.12.09, che tali partecipazioni raggiungevano poco più del 3% del totale dell'attivo patrimoniale, costituito anche da ingenti posizioni creditorie verso il consorzio e da una cospicua liquidità e che "tali circostanze, giammai contestate dalla società, certamente impediscono di affermare che la mancata distribuzione dei dividendi sia stata decisiva e determinante al fine di impedire il superamento del test di operatività".

6. Il ricorso incidentale condizionato è inammissibile in quanto, confermando il rigetto mel merito, non vi è interesse dell'Agenzia ad una pronuncia sulla questione pregiudiziale processuale dell'ammissibilità.

7. Conclusivamente vanno dichiarati inammissibili il ricorso principale e il ricorso incidentale condizionato. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso principale, e il ricorso incidentale condizionato. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese liquidate in €.6.000,00, oltre spese prenotate a debito. Ai sensi dell'articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/02, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dell'a