Tax court order overturned for failing to weigh documentary evidence against administrative declarations when applying tax law.

eguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 4285/2016 R.G. proposto da Eurostar srl unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Sergio Patrone, con domicilio eletto in Roma, via Domenico Cimarosa n. 13 presso il difensore; –ricorrente – contro Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato, che la rappresenta e difende; –controricorrente – Oggetto: imposte dirette ed IVA - avviso di accertamento avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Toscana n. 1279/1/15, depositata il 13 luglio 2015.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14 dicembre 2022 dal Consigliere Enrico Manzon. Rilevato che: Con la sentenza impugnata la Commissione tributaria regionale della Toscana rigettava l'appello principale proposto da Eurostar srl unipersonale e quello incidentale proposto dall'Agenzia delle entrate, ufficio locale, avverso la sentenza n. 276/1/13 della Commissione tributaria provinciale di Massa Carrara che aveva parzialmente accolto il ricorso della società contribuente contro l'avviso di accertamento per II.DD. ed IVA 2007.

La CTR osservava in particolare che dalle dichiarazioni dei soggetti emittenti le fatture in contestazione emergeva inequivocabilmente l'inesistenza soggettiva delle medesime, non avendo valore contro probatorio inficiante la regolarità contabile e finanziaria (pagamenti) relativa e non essendo, in ultima analisi, nemmeno comprovato dalla contribuente che i lavori fatturati fossero stati effettivamente eseguiti; che l'appello incidentale agenziale doveva peraltro essere respinto, dovendosi apprezzare le dichiarazioni di uno di detti soggetti emittenti (Bellè Giovanni) anche in senso di favore della contribuente.

Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione la Eurostar deducendo quattro motivipoi illustrati con una memoria. Resiste con controricorso l’Agenzia delle entrate. Considerato che: Con il primo motivo –ex art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.- la ricorrente denuncia la nullità dell'avviso di accertamento impugnato e conseguenziale della sentenza impugnata, per difetto di sottoscrizione del primo. La censura è inammissibile. Va ribadito che «In tema di contenzioso tributario, è inammissibile il motivo del ricorso per cassazione con cui si denunci un vizio dell'atto impugnato diverso da quelli originariamente allegati, censurando, altresì, l'omesso rilievo d'ufficio della nullità, atteso che nel giudizio tributario, in conseguenza della sua struttura impugnatoria, opera il principio generale di conversione dei motivi di nullità dell'atto tributario in motivi di gravame, sicché l'invalidità non può essere rilevata di ufficio, né può essere fatta valere per la prima volta in sede di legittimità. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha dichiarato inammissibile il ricorso, con cui si è dedotta la nullità dei gradi di merito e delle relative pronunce per effetto della sentenza della Corte cost. n. 37 del 2015, non essendo stata rilevata d'ufficio la nullità degli atti impositivi per carenza di potere del sottoscrittore)» (Cass., Sez. 5, Sentenza n. 22810 del 09/11/2015, Rv. 637348 -01).

Non risulta in alcun modo che tale eccezione di invalidità dell'avviso di accertamento impugnato sia stata fatta valere nei precedenti gradi di merito, sicchè la stessa non può essere ritualmente proposta in questa sede. Con il secondo motivo –ex art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.- la r icorrente denuncia la nullità della sentenza impugnata per vizio motivazionale assoluto (mancanza di motivazione), risultando la sentenza stessa motivata per relationem ad altra pronuncia della stessa CTR. La censura è infondata. Questa Corte è ferma nell'affermare che «La motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perchè affetta da "error in procedendo", quando, benchè graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all'interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture» (Cass., Sez.

U, Sentenza n. 22232 del 03/11/2016, Rv. 641526 -01). La motivazione della sentenza impugnata non corrisponde affatto ai paradigmi invalidanti di cui al citato consolidato arresto giurisprudenziale, piuttosto contenendo una puntuale ed articolata argomentazione circa le statuizioni assunte, ben oltre il "minimo costituzionale" (v. Sez. U, 8053/2014). Le imprecisioni indicate nel mezzo non possono considerarsi causa di nullità della sentenza impugnata, secondo il parametro prescelto. Con il terzo motivo –ex art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ.- la ricorrente si duole dell'omesso esame di fatto decisivo e controverso, anche in relazione alla mancata valutazione della sentenza penale di assoluzione relativamente all'accusa di aver utilizzato false fatture emesse da tal Bellè.

La censura è inammissibile per effetto della preclusione della "doppia conforme" ex art. 348 ter, cod. proc. civ. In ogni caso va anche ribadito che «Nel processo tributario, l'efficacia vincolante del giudicato penale di assoluzione del legale rappresentante della società contribuente per insussistenza del reato di esposizione di elementi passivi fittizi mediante utilizzazione di fatture per operazioni inesistenti, non opera automaticamente per i fatti relativi alla correlata azione di accertamento fiscale nei confronti della società, poiché in questo, da un lato, vigono limitazioni della prova (come il divieto di quella testimoniale ex art. 7 del d.lgs. n. 546 del 1992) e, dall'altro, possono valere anche presunzioni inidonee a fondare una pronuncia penale di condanna.

Pertanto, stante l'evidenziata autonomia del giudizio tributario rispetto a quello penale, il giudice tributario non può limitarsi a rilevare l'esistenza di una sentenza penale definitiva in materia di reati fiscali, recependone acriticamente le conclusioni assolutorie ma, nell'esercizio dei propri poteri di valutazione della condotta delle parti e del materiale probatorio acquisito agli atti (art. 116 cod. proc. civ.), deve procedere ad un suo apprezzamento del contenuto della decisione, ponendolo a confronto con gli altri elementi di prova acquisiti nel giudizio» (Sez. 5, Sentenza n. 19786 del 27/09/2011, Rv. 619306 -01).

Peraltro va rilevato che dalla stessa narrativa di ricorso emerge che il giudice tributario di appello nemmeno poteva tener conto dell'evocato giudicato penale, essendosi il medesimo formato successivamente al deposito della sentenza impugnata. Con il quarto motivo –ex art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.-la ricorrente lamenta la violazione/falsa applicazione degli artt. 7, d.lgs 546/1992, 2729, cod. civ., poiché la CTR ha fondato la propria decisione sulle dichiarazioni dei soggetti formalmente emittenti le fatture oggetto del processo (Andreazzoli e Bellè) a fronte delle contrarie prove documentali prodotte ed anche in considerazione delle difformi valutazioni date in sede penale.

La censura è fondata. La sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione del principio di diritto secondo il quale «Nel processo tributario, il divieto di prova testimoniale posto dall'art. 7 del d.lgs. n. 546 del 1992 si riferisce alla prova testimoniale da assumere con le garanzie del contraddittorio e non implica, pertanto, l'impossibilità di utilizzare, ai fini della decisione, le dichiarazioni che gli organi dell'amministrazione finanziaria sono autorizzati a richiedere anche ai privati nella fase amministrativa di accertamento e che, proprio perché assunte in sede extraprocessuale, rilevano quali elementi indiziari che possono concorrere a formare, unitamente ad altri elementi, il convincimento del giudice» (Cass., n. 9080 del 07/04/2017, Rv. 643624 -01).

La CTR toscana infatti ha sorretto la propria decisione esclusivamente sulle dichiarazioni dei soggetti terzi escussi in sede di istruttoria ammininistrativa, senza prendere in considerazione "altri elementi" ed in particolare senza un'adeguata considerazione delle prove, anche indiziarie, a discarico allegate dalla società contribuente. In conclusione, accolto il quarto motivo del ricorso, respinti i primi tre motivi, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

PQM La Corte accoglie il quarto motivo del ricorso, rigetta il primo, il secondo ed il terzo motivo, cassa la sentenza impugnat