Cassation court dismisses bankruptcy's claim to recover payments made under a provisional injunction after bankruptcy declaration.

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 16646/2020 R.G. proposto da: FALLIMENTO CARLO BUTTE’SRL, elettivamente domiciliato in ROMA V.LE GOTTARDO 21, presso lo studio dell’avvocato CARINI LUCIA (CF: CRNLCU51P50H501R),che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato RANGO GIOVANNA (CF: RNGGNN63L63F205D) - R icorrente - Contro OFFICE PRODUCTS ITALIAN DESIGN SRL - I ntimat a - avverso la SENTENZA d ella CORTE D ’ APPELLO di MILANO n. 4085/2019depositata il 10/10/2019 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26/10/2023dal Consigliere CARMELO CARLO ROSSELLO. S VOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. Con decreto n. 48024 /2019 , il Tribunale di Milano ingiunse alla Carlo Buttè s.r.l. il pagamento in favore della Office Products ltalian Design s.r.l. (in prosieguo: Opid) della somma di euro 30.000,00, oltre interessi e spese.

2. La Carlo Butté s.r.l. propose opposizione avverso il d.i. instaurando il giudizio R.G.4275/2010, nel corso del quale il giudice concesse la provvisoria esecutività del decreto opposto.

3. In forza di detto titolo, la Opid, previa notifica di atto di precetto, per complessivi euro 39.209,86, promosse un pignoramento presso terzi nei confronti della Carlo Butté s.r.l., nelle mani di Elisor Ristorazione s.p.a., quale terza pignorata. Il giudice dell’esecuzione, assegnò la somma alla Opid, della quale la Elisor Ristorazione si era dichiarata debitrice nei confronti della Carlo Buttè s.r.l., in parziale soddisfacimento del credito vantato nei confronti di quest’ultima. La terza pignorata pagò alla Opid la somma assegnata di euro 39.953,37.

4. Il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, a seguito dell’intervenuta dichiarazione di fallimento della Opid (in data 29/11/2013), venne interrotto.

5. Successivamente, i l fallimento Carlo Butt è s.r.l. convenne dinanzi al Tribunale di Milano la Opid, chiedendone la condanna alla restituzione della somma ricevuta in forza del menzionato decreto ingiuntivo, sostenendo che quest’ultimo era divenuto inefficace a seguito della sentenza dichiarativa di fallimento.

6. La Opid s.r.l. si costituì eccependo la carenza di legittimazione ad agire del fallimento, in quanto il pagamento erastato eseguito dalla terza pignorata, e che l ’ azione dell ’ opponente avrebbe dovuto qualificarsi come actio indebiti, ma di essa sarebbero difettati i presupposti, in quanto il pagamento sarebbe stato effettuato sulla scorta di un titolo contrattuale e prima della dichiarazione di fallimento della debitrice.

7. Con sentenza n. 8571/2017 il Tribunale di Milano rigettò la domanda del fallimento.

8. Avverso tale sentenza il fallimento propose gravame dinanzi alla Corte d’appello di Milano.

9. Si costituì la Office Products ltalian Design s.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello.

10. Con sentenza n. 4085/2019, depositata in data 10/10/2019, oggetto di ricorso, la Corte d’Appello di Milano ha rigettato l’appello, compensando parzialmente le spese di lite.

11. Avverso la predetta sentenza il fallimento Carlo Buttè s.r.l. propone ricorso per cassazione affidato a due motivi.

12. La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell ’ art. 380 - bis 1 c.p.c.

13. La Office Products ltalian Design s.r.l. non ha svolto difese nel presente giudizio di legittimità. M OTIVI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co., n. 5, c.p.c., “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2033 c.c. in relazione all’art. 360 co 1 n. 5 c.p.c.”, per avere la Corte territoriale omesso di esaminare il fatto storico della mancata proposizione da parte della Opid della pretesa nei confronti del fallimento.

2. Va in primo luogo osservato che la sentenza gravata ha confermato integralmente la sentenza del Tribunale, motivando sulle medesime ragioni di fatto poste a base della decisione di primo grado. Siffatta circostanza determina l’applicazione “ratione temporis” dell’art. 348- ter, ultimo comma, c.p.c. (cfr. Cass., Sez. V, sent. 18/9/2014, n. 26860; Cass., Sez. 6-Lav., ord. 9/12/2015, n. 24909; Cass., Sez. 6- 5, ord. 11/5/2018, n. 11439), norma che preclude, in un caso –qual è quello presente – di cd. “doppia co nforme di merito”, la proposizione di motivi di ricorso per cassazione formulati ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 5, c.p.c., salvo che la parte ricorrente non soddisfi l’onere “di indicare le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell’appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse” (Cass., Sez.

I, sent. 22/12/2016, n. 26774; Cass., Sez. Lav., sent. 6/8/2019, n. 20994). Nella specie ilfallimento ricorrente non ha indicato le ragioni di diversità fra le due pronunce, il che integra un’ipotesi di inammissibilità, in parte qua, del ricorso, con riferimento alle censure sollevate ex art. 360, n. 5, c.p.c. contenute nel primo motivo. 2.1 Inoltre, per quanto indichi anche il n. 5 dell ’ art. 360 c . p . c . , il primo motivo denuncia una violazione di legge, con richiamo a Cass. n. 3878/2020, e lamenta che la Corte non ha tenuto conto del fatto che l’Opid non aveva azionato alcuna richiesta ex art. 93 l.f.; senonché, proprio in base al precedente richiamato, e che si assume violato, l’allegazione e la dimostrazione del fatto che l’Opid non aveva avanzato alcuna tempestiva pretesa nei confronti del Fallimento costituiva un onere per la Curatela.

Questa, pertanto, avrebbe dovuto allegare la circostanza, attinente ad un fatto costitutivo della pretesa di ripetizione di indebito, al momento dell’introduzione del giudizio (e al più tardi con la 1amemoria ex art. 183, co. 6 , c.p.c.) , e avrebbe dovuto anche offrirne dimostrazione. Tutto ciò non emerge dal ricorso, ove, anzi, la Curatela sostiene di avere evidenziato la circostanza della mancata insinuazione al passivo del fallimento soltanto nella comparsa conclusionale [parrebbe di appello] e, quindi, tardivamente. Il motivo risulta pertanto inammissibile, in quanto la Curatela non deduce che vi fosse stata tempestiva allegazione e dimostrazione del fatto di cui lamenta l’omessa considerazione, in modo da far sorgere l’obbligo del giudice di valutarlo, così da poter ritenere integrata -a fronte del mancato esame- la violazione dell ’ art. 2033 c.c. per violazione del principio di cui a Cass. n. 3878/2020.

3. Con il secondo motivo , il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co., n.3, c.p.c., “ Violazione e/o falsa applicazione dell ’ art. 336 co 2 c.p.c.in relazione all’art. 360 co 1 n. 3 c.p.c.”, per avere la Corte territoriale escluso che l’inefficacia del decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo nei confronti del fallimento estendesse suoi effetti ai provvedimenti conseguenti, determinandone la caducazione, con necessità di ripristinare la situazione antecedente al pagamento effettuato in forza del decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo inefficace. In particolare , il ricorrente censura l’affermazione della sentenza secondo cui la somma versata dal debitore ingiunto non sarebbe ripetibile in quanto non vi sarebbero i presupposti dell’indebito oggettivo e non potrebbe essere condivisa l’applicabilità a tale caso dell’efficacia espansiva esterna ex art. 336, 2° comma,c.p.c.

4. A sostegno della decisione assunta, la sentenza gravata motiva che: «L’esperimento dell’azione di ripetizione d’indebito comporta invero l’onere di allegare e provare gli elementi costitutivi dell’indebito oggettivo. Nel caso sottoposto al vaglio di questa Corte, nessun elemento è stato allegato e provato dal fallimento, sul quale grava il relativo onere, con riguardo al carattere indebito del pagamento, essendo esso fatto dipendere esclusivamente dalla sopravvenuta inefficacia del decreto ingiuntivo. La difesa dell’appellante ha invocato la pronuncia della Suprema Corte n 377/2018, emessa successivamente all’impugnata sentenza, per corroborare la contrapposta tesi, secondo cui le somme versate sulla base di un titolo divenuto inopponibile alla massa dei creditori sarebbero automaticamente ripetibili.

Dalla lettura per esteso della motivazione emerge, però, che il caso deciso con la menzionata sentenza concerneva la diversa ipotesi di difetto dell’obbligazione alla base del decreto ingiuntivo divenuto inefficace, trattandosi di una fideiussione inefficace, come espressamente dichiarato nella sentenza, il cui testo si riporta: "Posta l’inefficacia della fideiussione ex art 2384 c.c....questa non può costituire un valido titolo per un pagamento. Esso dunque rientra di per sé nell’ambito dell’area coperta dalla normativa dell’indebito".

L’accoglimento della domanda d’indebito è dunque dipesa, nel caso invocato dall’appellante, del previo accertamento del difetto dell’obbligazione sottostante al titolo divenuto inopponibile e non piuttosto dall’inopponibilità del titolo processuale» (così da p. 6, ultimo §, a p. 7, punti 11 e 12 della sentenza). 4.1 Quanto alle argomentazioni di cui alla pronuncia della Suprema Corte n. 3401/2013, invocata dal ricorrente, la Corte territoriale ha ritenuto che non potesse essere condivisa l’applicabilità al caso de quo dell ’ efficacia espansiva esterna di cui all ’ art. 336 , 2° comma , c.p.c., che ricorre solo in ipotesi di riforma o cassazione di un provvedimento esecutivo, allorché il giudice dell’impugnazione ritenga non fondata la pretesa accolta nel precedente grado e riformi o annulli il provvedimento impugnato.

Si tratta dunque di un’ipotesi ben diversa da quella del fallimento intervenuto prima che il provvedimento giudiziale divenga definitivo: in caso di fallimento, infatti, non vi è alcuna riforma, né annullamento del provvedimento, bensì unicamente il divieto per i creditori di agire esecutivamente sul patrimonio del fallito, con il connesso obbligo d’insinuarsi al passivo per i crediti che non siano stati soddisfatti, prima dell’apertura del fallimento.Quando invece i crediti siano stati pagati dal fallimento anteriormente alla declaratoria di fallimento, non importa se spontaneamente o in forza di un titolo esecutivo o di un’azione esecutiva attivata dal creditore, l’azione di ripetizione del fallimento non può che seguire le regole ordinarie, con tutti gli annessi oneri probatori, salva la possibilità per il fallimento di fare dichiarare inefficace il pagamento effettuato al creditore(così al punto 13 della motivazione). 4.2 Secondo la giurisprudenza di legittimità, nell ’ ipotesi di sottoposizione a procedura concorsuale di colui che abbia eseguito, volontariamente o coattivamente, un pagamento sulla base di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, emesso in suo danno e da lui opposto, il pagamento così effettuato dal debitore “in bonis”è assoggettabile ad azione revocatoria, se ne ricorrano i presupposti, altrimenti rivelandosi ripetibile, ex art. 2033 c.c., soltanto se risulti non dovuto.

A quest’ultimo fine, peraltro, è necessario che gli organi della procedura concorsuale alleghino e dimostrino che il creditore non abbia avanzato alcuna pretesa nei confronti di quest’ultima, nei modi e termini di legge, ovvero che tale pretesa, benché proposta, sia stata rigettata con decisione irrevocabile (così Cass., sez. I, sent. 17/02/2020, n. 3878; conformiCass., sez. I, sent. 08/04/2016, n. 6918; Cass., sez. I, sent. 04/06/2001, n. 7539). 4.3 I l motivo in esame è pertanto infondato , poiché l ’ inefficacia del decreto ingiuntivo nei confronti della Curatela non equivale a una pronuncia di riforma o cassazione agli effetti di cui all’art. 336, 2° co.,c.p.c.

5. Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso va, nel complesso, rigettato.

6. Nulla sulle spese, non avendo l ’ intimat a svolto alcuna attività difensiva nel presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigettail ricorso. Ai sensi dell’art. 13, 1° comma, quater del D.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per i