Cassation court dismisses appeal for inadmissibility as it attempts to retry facts and merits in third instance.

e Ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n.9370/2022 R.G. proposto da: Rastelli Massimo, rappresentato e difeso dall'avvocato De Dominicis Aldo; -ricorrente - contro Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocatoFiorucci Luciano; -controricorrente – avverso la sentenza n. 1440/2021 della CORTE D'APPELLO di L'AQUILA, depositata il 29/09/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/10/2023 dal Consigliere Pasquale Gianniti;RILEVATO CHE: 1.Massimo Rastelli, con ricorso ex art. 702 - bis c.p.c., chiedeva la condanna di Vodafone Italia s.p.a. (già Vodafone Omnitel N.V. e Vodafone Omnitel B.V.), ai sensi dell’art. 2043 c.c., al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali che avrebbe patit o in conseguenza della indebita (in mancanza di un effettivo credito) escussione, da parte della convenuta, nell’ottobre 2014 di una fideiussione concessa – per l’importo massimo di € 30.000,00 - da Unicredit s.p.a. in favore di Vodafone a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni contrattuali assunte da Sempre Libero s.r.l. con contratto di somministrazione del 12/11/2007.

A sostegno della domanda risarcitoria il ricorrente esponeva che: - Sempre Libero gestiva un punto vendita Vodafone presso il Centro Commerciale Gran Sasso di Teramo e, a garanzia del contratto di somministrazione dei prodotti, aveva dovuto stipulare con Unicredit un contratto autonomo di garanzia fino a € 30.000,00; - con nota del 3.10.2014 Vodafone aveva chiesto a Unicredit il pagamento della somma di € 30.000,00 in forza del contratto autonomo di garanzia, rappresentando un credito di € 48.310,55; - Unicredit , nonostante l’opposizione d i Sempre Libero che negava diessere debitrice (ragion per cui Vodafone Omnitel B.V. aveva rappresentato l’esistenza di una posizione debitoria non corrispondente alle risultanze contabili) ma si sosteneva al contrario creditrice della somma di euro 1.802,30,aveva versato la somma richiesta; -Sempre Libero non aveva beni propri e risorse autonome, onde l’addebito della somma di € 30.000,00 si era tradotto immediatamente in uno scoperto di conto corrente; - essendo l’attuale ricorrente fideiussore rispetto alla banca in relazione a tutte le operazioni d i Sempre Libero (tra cui anche la richiamata garanzia a prima richiesta), l’ asseritamente illegittima escussione aveva finito per gravare sul suo patrimonio personale; tanto più che egli aveva garantito Unicredit per le esposizioni debitorie di Sempre Libero con due pegni, che erano stati «trattenuti» dalla creditrice; - l’escussione aveva per lui prodotto un danno patrimoniale (quantificato in € 30.000,00 «atteso che all’epoca dell’escussione non vi era alcuna debenza nei confronti della società beneficiaria della fideiussione»), nonché un danno non patrimoniale (quantificato in € 21.000,00), consistente nel «rischio di vedersi ridurre gli affidamenti a causa della non meritata immagine di cattivo pagatore».

In definitiva, il ricorrente lamentava di aver subito un danno extracontrattuale prodottosi in virtù dell’abusivo utilizzo di un contratto autonomo di garanzia da parte di Vodafone Omnitel N.V. (oggi Vodafone Italia) i cui effetti negativi si erano prodotti sul suo patrimonio personale, nella sua qualità di fideiussore omnibus della società garantita. Vodafone Italia si costituiva contestando in fatto e in diritto la domanda avversaria, della quale chiedeva il rigetto. Il Tribunale di Teramo –dopo aver ritenuto superfluo procedere all’istruttoria orale richiesta in ricorso e dopo aver respinto l’ordine di esibizione, sollecitato dal ricorrente (avente ad oggetto tutta la documentazione attestante la sua posizione di fideiussore nei confronti di Sempre Libero) - con ordinanza, comunicata in data 22 settembre 2017, concludeva il giudizio dichiara ndo il difetto di legittimazione attiva del ricorrente.

2. Il Rastelli proponeva appellosotto plurimi profili (cfr. sentenza impugnata, pp. 4-6). Vodafone Italia si costituiva, resistendo.La Corte d’appello con sentenza n. 1449/2021 rigettava il gravame. 3.Ha proposto ricorso il Rastelli, che ha puredepositato memoria a sostegno del suo accoglimento. Haresistito con controricorso Vodafone Italia. RITENUTO CHE 1.Il Rastelli articola ilricorso in quattro motivi. 1.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia Art. 360, primo comma, n. 3 -Violazione e falsa applicazione di norme di diritto: artt.1936, 1940, 1945, 1948, 2043 c.c. – Art. 360 n. 3 e 5: error in iudicando in primo grado, error in procedendo in secondo grado con mancata pronuncia sul primo motivo di appello Si duole che il giudice di primo grado, a fronte della domanda risarcitoria da lui proposta ex art. 2043 c.c., avrebbe ritenuto la carenza della sua legittimazione attiva, mentre la corte di merito, pur rilevando “effettivi profili di non condivisibilità della motivazione della ordinanza impugnata”, avrebbeomesso pronuncia su specifico motivo di appello, spostando la propria attenzione sullo scrutinio nel merito per il principio della c.d.

“ragione più liquida”. L a Corte d’appello avrebbe invece dovuto riconoscereal Rastelli la legittimazione ad agire per ottenere il risarcimento del danno che gli sarebbe derivato dalla illecita condotta di Vodafone. Si sottolinea che il fatto illecito, produttivo del danno, era stato dal Rastelliindividuato nella sostanziale creazione a livello meramente contabile di un credito da parte di Vodafone (credito in realtà insussistente) e nella successiva indebita escussione della garanzia (escussione agevole essendo la garanzia a semplice richiesta).

Il ricorrente non avrebbeagito per far valere il diritto contrattuale di un terzo ma avrebbe semplicemente rappresentato la sussistenza di un fatto illecito che avrebbe dovuto essere accertato in corso di causa, non essendovi ragioni ostative affinché quel determinato fatto (inesistente pretesa creditoria ed illecita attivazione di polizza fideiussoria) potesse costituire anche fonte di responsabilità contrattuale, ben potendo lo stesso, come sarebbe in effetti accaduto, rappresentare il fatto illecito fondante un danno extracontrattuale. 1.2.

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia Art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 111 Cost., degli artt. 115, 116, 177, 187, 188, 189, 702ter, 210 e 244 cod. proc. civ. nonché dell’art. 2707 c.c. in riferimento alla mancata ammissione della prova testimoniale e dell’ordine di esibizione . Si violerebberodette norme laddove la Corte di Appello afferma che sia i documenti prodotti (nel primo grado ed in sede di costituzione in appello) dall’appellante, sia gli ulteriori mezzi di prova da costui richiesti con l’appello non appaiono sufficienti –a fronte delle espresse contestazioni della convenuta qui appellata – a fornire la dimostrazione (della quale è certamente onerato l’attore che faccia valere la responsabilità aquiliana altrui) della illiceità della condotta della spa Vodafone Italia(all’epoca Vodafone Omnitel N.V.) consistita nella escussione della garanzia a prima richiesta rilasciata a suo favore dalla spa Unicredit per le obbligazioni della s.r.l.

Sempre Libero derivanti da contratto di somministrazione . Si oppone che i prospetti ricevuti in data 25 giugno e 11 settembre 2014 dal funzionario Vodafone incaricato ai rapporti con i punti vendita attesterebbero che Vodafone, all’epoca, non aveva alcun credito da escutere con il contratto autonomo di garanzia. Si sostiene pur e che la richiesta esibizione di tutta la documentazione attestante la posizione fideiussoria del Rastelli nei confronti di Sempre Libero nonché il rilascio di libretti di deposito in pegno a garanzia dei debiti contratti da ta l e società s e r v e re bbe ro a dimostrare la dinamica contrattuale che avrebbe comportato danni a caricodell’attuale ricorrente. 1.3.

Con il terzo motivo il ricorrente denuncia Art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt.24 e 111 Cost., degli artt. 702 bis, 702 ter e 702 quater: mancata conversione del rito alla luce della non sommarietà dell’istruttoria; Art. 360 n. 3 e 5: error in iudicandoin primo grado, error in procedendo in secondo grado con mancata pronuncia sul terzo motivo di appello nella parte in cui non è stata disposta la conversione del rito ai sensi dell’art. 702ter c . p.c. Si osserva: La scelta del rito ex art. 702 bis c.p.c., invero, è avvenuta nella evidente convinzione di aver addotto tutti i concreti elementi per consentire al Giudice di esprimersi sull’oggetto del contendere.

Ma, laddove il Giudice aveva adombrato una, seppure contestata, lacuna probatoria circa il profilo della legittimazione attiva (emerso peraltro solo a fronte delle contestazioni mosse nelle avverse difese) ciò non avrebbe potuto minare in radice la possibilità di sopperire a tale vulnus attraverso specifici profili istruttori (ordine di esibizione o ulteriori termini) o mediante la conversione nel rito ordinario, come pure previsto nell’art. 702 ter c.p.c. che, anzi, sembrerebbe quasi imporre il mutamento del rito laddove il giudizio necessiti di un’istruttoria approfondita .

E l a corte territoriale non si sarebbe pronunciata neppure su questa censura, che aveva formato motivo di appello. 1.4. Con il quarto motivo il ricorrente denuncia: Art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.: Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (omesso esame delle risultanze desumibili dagli atti e dall’attività processuale) . Si sostiene che l’illecita escussione della fideiussione bancaria da parte di Vodafone Omnitel N.V. (che sarebbe stata illecita per mancanza di un effettivo credito nei confronti di Sempre Libero) sarebberisultata dai prospetti inviati dal responsabile dei punti vendita di Vodafone, e si lamenta che la corte territoriale abbia ritenuto dubbia la prova del nesso di causalità tra detta escussione illecita ed il pregiudizio economico subitodal ricorrente.

Si sottolinea che alla data del 16.12.2016 il ricorrente avrebbe concordato con Unicredit un accordo transattivo prevede nte il pagamento della somma di € 20.000,00 al fine di liberarsi da ogni obbligo quale fideiussore di Sempre Libero : dunque, l’accordo transattivo avrebbe riguarda to anche la fideiussione escussa da Vodafone.

2. Il ricorso è inammissibile. Seguendo il principio della ragione liquida, va subito constatato che, pur inserendovi tentativi di “copertura” (come quelli relativi al diniego di ammissione di prove, peraltro confliggenti con la discrezionalità gestionale istruttoria del giudice di merito e comunque ictu oculinon sussumibili, quantomeno per la loro globalità confacente proprio rispetto a una nuova istruttoria alternativa, nel fatto discusso e decisivo del pur invocato art. 360 n. 5 c.p.c.), il ricorrente destina il secondo e il quarto motivo a un terzo grado di merito, confutando l’accertamento fattuale svolto dal giudice d’appello e argomentando ampiamente per la ricostruzione di un accertamento alternativo su cui fondare la propria pretesa.

Il giudizio di legittimità, tuttavia, non può essere la sede ove apportare un’alternativa di merito, conformemente a quel che rientra invece nel giudizio di appello.In ultima analisi, le censure, svolte dal ricorrente nei suddetti motivi, pur richiamando il vizio di cui al n. 3 o al n. 5 dell’art. 360 primo comma c.p.c., tutte si risolvono nella sollecitazione ad effettuare una nuova valutazione di risultanze di fatto come emerse nel corso del procedimento o a consentire una nuova istruttoria, così mostrando il ricorrente di anelare ad una impropria trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, giudizio di merito Anche qui, poi, per la conformazione della controversia, le questioni di rito racchiuse nel primo e nel terzo motivo (rispettivamente la questione della legittimazione attiva del Rastelli e quella della scelta del rito) risultano non dirimenti per un diverso esito e perciò assorbite.

3. Alla inammissibilità del ricorso consegue la condanna di parte ricorrente alla rifusione delle spese sostenute da controparte,liquidate come in dispositivo, nonché la declaratoria della sussistenza dei presupposti processuali per il pagamento dell’importo, previsto per legge ed indicato in dispositivo, se dovuto (Cass. Sez. U. 20 febbraio 2020 n. 4315).

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente a rifon de r e alla controricorrente le spese del presente giudizio, che liquida in euro 2800 per compensi, oltre a euro 200 per gli esborsi ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, ad opera del ricorrente, de