Court allows loan dispute appeal regarding usury and missing delivery, remanding for retrial on interest calculations.

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.2438/2022 R.G. proposto da : COSTABILE AMEDEO, COSTABILE DOMENICO, EUROCOSTRUZIONI 2000 SRL, domiciliazione telematica , dell’avvocato COSTABILE GIOVANNA (CSTGNN74L58I438I) che li rappresenta e difende -ricorrente- contro ITALFONDIARIO SPA, PENELOPE SPV SRL -intimati- e sul ricorso incidentale proposto da PENELOPE SPV SRL, elettivamente domiciliato in ROMA in VIALE DELLE MILIZIE 34, presso lo studio dell’avvocato PALLADINO LUCIANO (PLLLCN52P14A251H) rappresentato e difeso dall'avvocato IORIO VALERIO (RIOVLR55D14H703F) -ricorrente incidentale- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO SALERNO n. 1599/2021 depositata il04/11/2021.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 19/09/2023 dal Consigliere PAOLO PORRECA. Rilevato che: la Ecocostruzioni 2000 s.r.l., Domenico e Amedeo Costabile ricorrono, sulla base di tre motivi, per la cassazione della sentenza n. 1599 del 2021 della Corte di appello di Salerno esponendo e allegando: - che avevano opposto un precetto loro intimato da Italfondiario s.p.a., quale mandataria della Cassa di Risparmio di Foligno s.p.a., deducendo il mancato perfezionamento del sotteso contratto di mutuo per difetto di “traditio” e per difetto di causa, essendo stato concordato per il ripianamento di un precedente debito, ristrutturando il credito per munirlo di garanzia reale ipotecaria di primo grado; - la nullità del mutuo, poiché il precedente debito era fondato su scoperto di conto corrente, ma formato capitalizzando gli interessi e superando, per i vari titoli di addebito relativi al rapporto, i limiti usurai, con conseguente inesistenza dell’obbligazione originaria affermata e di quella accessoria delle deducenti persone fisiche quali garanti; - che avevano richiesto l’accertamento negativo dell’obbligazione, con condanna alla restituzione delle somme versate in eccesso al netto della compensazione da effettuare all’esito della ricostruzione contabile; - il Tribunale aveva rideterminato la somma ritenuta dovuta, espungendo gli interessi moratori valutati come richiesti in base a clausola nulla perché tesa in modo fluttuante a eludere il tasso di soglia usuraia, e aveva rigettato la domanda dei garanti ritenuti vincolati da contratto autonomo di garanzia; - la Corte di appello aveva confermato la ricostruzione del giudice di prime cure specificando che la disponibilità giuridica delle somme, accreditate sul conto corrente, equivaleva a “traditio”; che non poteva affermarsi la nullità del mutuo per difetto di causa non essendo il mutuo fondiario un mutuo di scopo e non essendovi un divieto di stipula per ripianare pregresse passività; che non poteva affermarsi una non debenza di somme ulteriori -rispetto agli interessi moratori espunti- quale ricostruita in base a contratti non prodotti dagli opponenti che, dunque, non avevano reso possibile un simile scrutinio; che i soggetti obbligati da contratti autonomi di garanzia erano dunque vincolati; che le spese del doppio grado andavano compensate poiché l’opposizione era stata in parte accolta, e al contempo in secondo grado era stata rivista la decisione del Tribunale in ordine alla così esclusa inammissibilità della domanda proposta per la restituzione degli importi assunti come versati in eccesso, e infine dedotti in via di compensazione; resiste con controricorso, e propone altresì ricorso incidentale basato su motivo unico, Penelope SPV s.r.l., rappresentata da Intrum Italy s.p.a., già intervenuta volontariamente quale cessionaria del credito; le parti hanno depositato memorie;

Rilevato che: con il primo motivo si prospetta la violazione o falsa applicazione degli artt. 115, 116, cod. proc. civ., 2729, 2721, 2722, cod. civ., poiché la Corte di appello avrebbe errato nell’affermare l’esistenza del contratto di conto corrente desumendola da presunzioni pur ritenendo, al contempo, l’inesistenza di tali contratti se non stipulati in forma scritta, e, parimenti, nell’addossare ai pretesi debitori deducenti l’onere di provare il contenuto dei contratti, ai fini ricostruttivi delle debenze, e in specie della misura degli interessi corrispettivi dovuti, nonostante la produzione degli estratti conto da cui si evincevano i versamenti; con il secondo motivo si prospetta, in linea subordinata e collegata, la violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116, cod. proc. civ., 2697, 1418, cod. civ., poiché la Corte di appello avrebbe errato nell’affermare la sussistenza delle obbligazioni dei garanti in dipendenza dell’errore commesso come esposto nella prima censura; con il terzo motivo si prospetta la violazione degli artt. 115, cod. proc. civ., 1325, 1343, 1344, 1418, cod. civ., 38, comma 1, t.u.b., poiché la Corte di appello avrebbe errato nel non dichiarare la nullità del mutuo per difetto di causa, essendosi trattato di una operazione contabile cui era estranea la funzione di effettivo finanziamento, mirandosi invece solo a munire di ipoteca di primo grado il precedente credito chirografo; con l’unico motivo di ricorso incidentale si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 91, 92, cod. proc. civ., poiché la Corte di appello avrebbe errato regolando nuovamente le spese quali disciplinate dal giudice di prime cure pur confermando, conclusivamente, la relativa sentenza e senza censura specifica, tale non potendo ritenersi la deduzione di mera ingiustizia della decisione stessa, come avvenuto nel caso di specie;

Considerato che: il terzo motivo di ricorso principale, da esaminare prioritariamente per ragioni logiche, è infondato; dev’essere riaffermato il principio, da ultimo chiarito, per cui il cosiddetto "mutuo solutorio", stipulato per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante, non è nullo - in quanto non contrario né alla legge, né all'ordine pubblico - e non può essere qualificato come una mera dilazione del termine di pagamento del debito preesistente oppure quale "pactum de non petendo" in ragione della pretesa mancanza di un effettivo spostamento di denaro, poiché l'accredito in conto corrente delle somme erogate è sufficiente a integrare la "datio rei" giuridica propria del mutuo e il loro impiego per l'estinzione del debito già esistente purga il patrimonio del mutuatario di una posta negativa (Cass., 25/07/2022, n. 23149); il primo motivo di ricorso è invece fondato per quanto di ragione, con assorbimento del secondo e del motivo di ricorso incidentale; questa Corte ha fatto proprio il principio per cui nel giudizio di opposizione all'esecuzione iniziata sulla base di un titolo stragiudiziale, come nel caso, quando l'opponente contesti la misura degli interessi corrispettivi pretesi dal creditore, spetta a quest'ultimo provare sia l'esistenza del relativo patto, sia la correttezza e la legittimità del criterio con cui gli interessi sono stati conteggiati (Cass., 17/11/2021, n. 34812); la Corte territoriale non poteva dunque imputare al debitore l’onere di provare i contratti bancari, sottesi all’originario debito, e il loro contenuto (v. a pag. 9 della sentenza impugnata), e dovrà rivalutare l’incarto delle risultanze processuali, in ordine alle questioni ancora “sub iudice”, alla luce di questo differente principio; spese al giudice del rinvio;

P.Q.M.

La Corte rigetta il terzo motivo di ricorso principale, accoglie per quanto di ragione il primo, con assorbimento del secondo e del motivo di ricorso incidentale, cassa in relazione la decisi