Ordinanza — n. 14271/2023 — snciv · Corte di Cassazione

Ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 21568/2020 proposto da: Brachi Carla Roberta, domiciliata ex lege in Roma, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dall’avvocato Lencioni Francesco; -ricorrente - contro Telecom Italia Spa; -intimato- Wind Tre Spa in persona dei Legali Rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma Via di Porta Pinciana 6 presso lo studio dell’avvocato Picone Dario , rappresenta e difesa dall’avvocato GesmundoVittorio Donato; - Controricorrente e ricorrente incidentale- contro Telecom Italia Spa in persona del Procuratore Speciale, elettivamente domiciliata in Roma Via Antonio Stoppani 1 presso lo studio dell’avvocato Coggiatti Claudio che larappresenta e difende -controricorrente - avverso la sentenza n. 937/2019 della CORTE D'APPELLO di FIRENZE, depositata il 17/04/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/03/2023 dal consigliere ENRICOSCODITTI;

Rilevato che: con atto di citazione notificato in data 26 luglio 2005 Carla Roberta Brachi, quale titolare di ditta individuale, convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Prato Wind Telecomunicazioni s.p.a. chiedendo ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. ilrisarcimento del danno nella misura di Euro 25.000,00, o quella di giustizia, danno cagionato dal mancato funzionamento della linea telefonica. La convenuta chiamò in causa Telecom Italia s.p.a.. Il Tribunale adito dichiarò improponibile la domanda per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione e dispose la compensazione delle spese.

Avverso detta sentenza proposero distinti appelli Telecom Italia, con appello incidentale di Wind Telecomunicazioni, e la Brachi. Riunite le impugnazioni, ed esperito il tentativo di conciliazione all’esito di sentenza non definitiva, con sentenza di data 17 aprile 2019 la Corte d’appello di Firenze rigettò la domanda e dichiarò la nullità della chiamata in causa, condannando la Brachi alla rifusione delle spese del doppio grado in favore di Wind Tre s.p.a. e quest’ultima alla rifusione delle spese del doppio grado in favore di Telecom Italia s.p.a..

Osservò la corte territoriale che non era controverso che la Brachi avesse per quattro mesi usufruito di un contratto telefonico con Wind, poi risoltosi a causa del mancato pagamento di diverse fatture per traffico telefonico, e che ciò che risultava provato era solo il fatto del distacco della linea telefonica, dovuto però ad un’inadempienza della Brachi, non essendo peraltro necessaria la forma scritta per la valida conclusione di un contratto di telefonia. Aggiunse che, anche aderendo alla tesi della Brachi dell’inesistenza del contratto e della responsabilità extracontrattuale, non vi era prova del danno conseguenza, non essendo emerso, al di là di una documentata flessione dei ricavi nel periodo di distacco della linea telefonica, che la contrazione del reddito fosse in nesso causale con il detto distacco, né dalle testimonianze era emerso che la Brachi avesse perso del denaro a causa del distacco.

Osservò ancora che il teste Ciappi aveva dichiarato che nel periodo di distacco telefonico non erano stati stipulati contratti ma senza specificare natura, entità e importo dei predetti e senza altresì specificare se nel periodo in considerazione vi era stata la necessità di concludere contratti. Aggiunse infine, pronunciando sull’appello proposto da Telecom Italia, che la chiamata in causa di Telecom era inammissibile per essersi Wind tardivamente costituita oltre il termine di giorni venti prima dell’udienza. Ha proposto ricorso per cassazione Carla Roberta Brachi sulla base di tre motivi e resiste con controricorso Wind Tre s.p.a., che ha proposto anche ricorso incidentale sulla base di un motivo.

Resiste al ricorso incidentale Telecom Italia s.p.a.. E’ stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. E’ stata presentata memoria. Considerato che: muovendo dal ricorso principale, con il primo motivo si denuncia violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che fin dal primo atto difensivo la Brachi aveva affermato di non essere a conoscenza del trasferimento di chiamate all’operatore Wind e di avere subito contestato di avere prestato il consenso alla conclusione di un contratto con il detto operatore, avendo appreso che le era stato imposto tale operatore solo al momento della richiesta di pagamento delle fatture, errore riconosciuto dalla stessa Wind che aveva emesso le relative note di credito.

Con il secondomotivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che non poteva ritenersi concluso il contratto con Wind e che le condizioni generali richiedevano espressamente la forma scritta. Aggiunge che Wind non ha prodotto alcun documento da cui desumere il consenso della Brachi alla variazione dell’utenza telefonica da Telecom a Wind. Con il terzo motivo si denuncia violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., 2697 e 2729 cod. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 e n. 4, cod. proc. civ..

Osserva la parte ricorrente che, operando la ditta individuale quale agente e procacciatore d’affari, la mancata possibilità di utilizzare la linea telefonica di per sé costituiva un danno e che, quanto alla valutazione della testimonianza resa dal teste Ciappi, è stata pretesa la prova negativa di un fatto, prova che non è possibile dare. Aggiunge che il teste Landauer ha dichiarato che nel periodo di inattività della linea telefonica alcune trattative già intraprese non erano giunte a termine e che ai fini della prova del danno, anche per una liquidazione equitativa, il giudice avrebbe dovuto operare una valutazione globale di testimonianze e documenti.

Osserva ancora che quanto meno è risarcibile il costo della riattivazione del servizio Telecom Italia s.p.a., dopo che la linea telefonica era trasmigrata, per causa non imputabile alla Brachi, all’operatore Wind. Avuto riguardo al criterio della ragione più liquida, deve muoversi dal terzo motivo. Trattasi di motivo infondato. L'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 cod. civ., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto "fatti negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, tanto più se l'applicazione di tale regola dia luogo ad un risultato coerente con quello derivante dal principio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova, riconducibile all'art. 24 Cost. e al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l'esercizio dell'azione in giudizio.

Tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, oanche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo. (Cass. n. 8018 del 2021, n. 19171 del 2019, n. 9099 del 2012). Ciò premesso a proposito di assoggettabilità a prova del fatto negativo, il resto della censura è inammissibile. Il giudice del merito non ha negato l’esistenza dell’evento di danno, ma ha negato che risulti provato il danno conseguenza giuridicamente cagionato da quell’evento.

Nel richiamare la dannosità intrinseca dell’impossibilità di utilizzare la linea telefonica, la ricorrente non intercetta la ratio decidendi basata sulla distinzione fra danno evento e danno conseguenza e si arresta al primo. La censura è pertanto priva di decisività. Quello che residua nell’articolazione del motivo è la critica della valutazione delle risultanze istruttorie, ma trattasi di profilo, come è noto, riservato al giudice del merito e non sindacabile in sede di legittimità, se non nei limiti di una rituale denuncia di vizio motivazionale nella specie non proposta.

Quanto infine al costo della riattivazione del servizio Telecom Italia s.p.a., vale il giudizio di fatto del giudice del merito nel senso che dalle testimonianze non era emerso che la Brachi avesse perso del denaro a causa del distacco. Il mancato accoglimento del motivo relativo all’esistenza del danno determina l’assorbimento dei precedenti motivi relativi all’an della responsabilità risarcitoria. Passando al ricorso incidentale, con l’unico motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 166, 167, 269, 100, 156 e 157 cod. proc. civ..

Osserva la parte ricorrente in via incidentale che il terzo chiamato è carente di interesse ad eccepire la decadenza del convenuto dalla facoltà di chiamare in causa il terzo. Il motivo è fondato. Il terzo, chiamato in causa su istanza di parte, non può eccepire l'irritualità della stessa per mancata osservanza delle prescrizioni stabilite dall'art. 269, secondo comma, cod. proc. civ., essendo al riguardo carente di interesse, atteso che il suo interesse a far valere questioni relative al rapporto processuale originario è correlato esclusivamente alla correttezza della decisione in merito o in rito su di esso e non anche alla stessa ritualità della chiamata in giudizio (Cass. n. 10579 del 2013, n. 419 del 2017, n. 10382 del 2018 e n. 9132 del 2021).

Si tratta di principio di diritto non colto dalla controricorrente che collega l’interesse del terzo ad eccepire la tardività della chiamata alla contestazione, da parte del medesimo terzo, della domanda relativa al rapporto principale. Ciò che la giurisprudenza di questa Corte ha inteso affermare è invece che l’interesse del terzo è correlato solo a quanto risultante dal rapporto processuale originario, mentre quanto attiene all’osservanza delle prescrizioni stabilite dall'art. 269, secondo comma, cod. proc. civ., ricade nel regime della rilevabilità d’ufficio nei limiti del primo grado (cfr.

Cass. n. 21381 del 2018) e dell’eccezione della parte attrice nei limiti di cui all’art. 157, comma 2, cod. proc. civ. Del resto, come afferma Cass. n. 9132 del 2021, il rigore dell'art.269 c.p.c. « non può portare alla disapplicazione del preced ente art. 268, il quale ammette l'intervento volontario del terzo finchè la causa non sia rimessa dall'istruttore al collegio; difatti nulla vieta che il terzo, il quale sia stato chiamato in causa tardivamente, possa validamente accettare il contraddittorio, aderendo allo stato in cui la causa si trova, in tal caso la partecipazione del terzo alla lite, pur essendo stata provocata da una delle parti, deve considerarsi rituale sotto il profilo dell'intervento volontario».

Poiché non sono necessari accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito rigettando l’appello proposto da Telecom Italia s.p.a. e provvedendo sul regolamento delle spese processuali dei gradi di merito quanto al rapporto processuale fra Wind Tre s.p.a. e Telecom Italia s.p.a..L’assenza di impugnazioni circa la limitazione del regolamento delle spese relative alla chiamata del terzo al rapporto processuale fra quest’ultimo e la parte convenuta che ha eseguito la chiamata, senza considerazione della posizione della parte attrice, impone di limitare al rapporto fra convenuta e terza chiamata la disciplina delle spese.

La non evidenza del rapporto intercorso fra le due società in relazione alla vicenda per cui è causa costituisce giusto motivo di compensazione delle spese per il doppio grado di merito, avuto riguardo alla disposizione dell’art. 92 cod. proc. civ. applicabile ratione temporis in relazione a giudizio introdotto nel 2005. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza, sia quanto al rapporto processuale fra la ricorrente principale e Wind Tre s.p.a., sia quanto al rapporto processuale fra quest’ultima e Telecom Italia s.p.a..

Poiché il ricorso proposto da Carla Roberta Brachi viene disatteso, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 - quater all'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento, da parte della parte ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. P. Q. M. Rigetta il primo motivo del ricorso principale con assorbimento degli ulteriori motivi.

Accoglie il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo la causa nel merito, rigetta l’appello proposto da Telecom Italia s.p.a. e dispone la compensazione delle spese processuali fra Wind Tre s.p.a. e Telecom Italia s.p.a. con riferimento ai due gradi di merito. Condanna la ricorrente principale al pagamento, in favoredi Wind Tre s.p.a., delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Condanna Telecom Italia s.p.a. al pagamento, in favore di Wind Tre s.p.a., delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versament