Cassation court nullifies appeal judgment for violating mutatio libelli rule in servitude extinction case.

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 2666-2017 proposto da: VERMI DANILO, VERMI GIUSEPPE, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA MORIN 27, presso lo studio dell'avvocato MASSIMILIANO DE GREGORIO, rappresentati e difesi dagli avvocati ALESSANDRO STAMPAIS, ELENA LOSINI; -ricorrenti - contro SOLDIROSA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CARLO POMA 4, presso lo studio dell'avvocato MARCO BALIVA, che larappresenta e difende unitamente agli avvocati SISTO SALOTTI, ANTONINO CELLA; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1708/2016 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 30.09.2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 29.11.2022 dal Consigliere CRISTINA AMATO; RILEVATO CHE:

1. Giuseppe e Danilo Vermi, proprietari di un fondo asseritamente dominante sito nel Comune di Travo, convenivano in giudizio dinanzi al Ric. 2017 n. 02666 sez. S2 -ud. 29-11-2022 - 2 - Tribunale di Piacenza Giuseppina Mazzocchi e Albino Carbone, per ottenere tutela possessoria della servitù di passaggio, pedonale e carrabile, esercitata sulla strada vicinale di proprietà dei convenuti. Si dolevano gli attoridello spoglio perpetrato in loro danno dai proprietari del fondo servente mediantecondotte omissive e commissive atte ad ostacolare il passaggio, che avevano anche provocato un danno all’autovettura di Giuseppe Vermi; gli attori proponevano al contempo actio confessoriaservitutis. Costituitasi la sola Giuseppina Mazzocchi, formulava in via riconvenzionale domanda di decadenzadella servitù conseguente all’accorpamento – avvenuto con atto di compravendita del 16.03.2001 -del fondo dominante con altro fondo avente accesso alla strada pubblica e, in via subordinata, proponeva domanda di aggravamento della servitù con richiesta di indennizzo.

2. Il Tribunale di Piacenza, riconosciuta agli attori l a tutela possessoria richiestacon provvedimento del 28.06.2001, con sentenza n. 392 del 20.06.2008 accoglieva la domanda petitoria dei Vermi, rigettando le istanze di parte convenuta nonché la richiesta risarcitoria avanzata dagli attori per danno all’autovettura conseguente al restringimento della strada.

3. Avverso detta sentenza proponeva appello l’avente causa della Mazzocchi, Soldi Rosa, succeduta nel diritto controverso in forza di contratto di compravendita del fondo stipulato in data 12.12.2005, lamentando l’errata qualificazione della domanda. Trattandosi, infatti, di servitù coattiva, ed essendo venuta meno l’interclusione, avrebbe dovuto il giudice dichiararne l’estinzione in applicazione dell’art. 1055 cod. civ.Si costituivano i Vermi eccependo la carenza di legittimazione processuale della Soldi ai sensi dell’art. 111 cod. proc. ed elevando appello incidentale sul capo di sentenza riguardante il rigetto della domanda di risarcimento dei danni.

Ric. 2017 n. 02666 sez. S2 -ud. 29-11-2022 - 3 - 4. La Corte d’Appello di Bologna respingeva la questione preliminare sollevata dagli appellati relativa all’asserita carenza di legittimazione ad agire della Soldi: in conformità a quanto affermato da questa Corte(Cass. n. 5759/2016; Cass. n. 17470/2013; Cass. n. 22918/2013), riteneva che la legittimazione ad impugnare della Soldi derivasse dalla provata esistenza di un titolo di natura pubblica (l’atto notarile di compravendita);accoglieva l’appello principale con sentenza n. 1708/2016, dichiarando estinta, ex art. 1055 cod. civ. , la servitù coattiva di passaggio costituita a favore del fondo originariamente intercluso di proprietà di Giuseppe e Danilo Vermi gravante sul fondo di proprietà di Rosa Soldi , per il sopravvenut o venir meno dell’interclusione;rigettava l’appello incidentale sul capo riguardante il rigetto della condanna al risarcimento dei danni, per assoluta carenza di prova,e rigettava altresì l’istanza di compensazione delle spese per un terzo, posto che la pronuncia di prime cure – non im pugnata dalla Mazzocchi, originaria parte processuale - non era modificabile dall’avente causa Soldi , non essendo ella parte processuale nel procedimento di primo grado.

5. Avverso la sentenza della Corte d’Appello proponevano ricorso per cassazione Giuseppe e Danilo Vermi, affidandolo a tre motivi. ResistevaSoldi Rosa depositando controricorso . In prossimità dell’adunanza entrambe le parti hanno depositato memorie. CONSIDERATO CHE:

1. Con il primo motivo di ricorso Giuseppe e Danilo Vermi deducono, ex art. 360, comma 1, n. 4), cod. proc. civ., nullità del giudizio di appello e/o della sentenza n. 1708/2016 per violazione degli artt. 111 e 331 cod. proc. civ. Lamentano i ricorrenti che, quand’anche dovesse riconoscersi la legittimazione attiva ad impugnare in capo alla Ric. 2017 n. 02666 sez. S2 -ud. 29-11-2022 - 4 - Soldi quale successore a titolo particolare, la causa doveva proseguire anche tra le parti originarie, in quanto comunque sussisterebbe il litisconsorzio necessario, exart. 111 cod. proc. civ., della dante causa non estromessa dal giudizio di primo grado, in pendenza del quale è avvenuto l’atto traslativo della proprietà del fondo di cui si discute.

Si sarebbe, infatti, in presenza di una causa inscindibile tra acquirente non intervenuta nel processo di primo grado e dante causa non estromessa, nei cui confronti il contraddittorio deve sempre essere integrato, ex artt. 330 e 331 cod. proc. civ. Si tratterebbe, in a l tri termini, di un’ipotesi di litisconsorzio non necessario ab origine, ma divenuto tale per motivi processuali sopravvenuti, essendo la causa comunque inscindibile a prescindere dalla scindibilità del rapporto sostanziale: rispetto a tale ipotesi, l’orientamento di questa Corte andrebbe nel senso di dover rilevare, anche in sede di legittimità, il difetto di integrità del contraddittorio, rimettendo la causa al giudice della fase del merito in cui il vizio si è configurato (Cass.

Sez. 3, n. 15208 del 19.05.2005; Cass. Sez. 2, n. 14598 del 230.08.2004 e altri precedenti conformi). Con la precisazione che l’estromissione del dante causa deve essere espressa: l’intervento del successore , infatti, non determina alcuna sua automatica estromissione (Cass. Sez. 2,n. 1622 del 27.01.2014). L’errore commesso dalla Corte d’Appello di Bologna emerge dal capo di sentenza relativo al rigetto delle spese di lite di primo grado: il giudice di seconde cure rilevava, infatti, l’immodificabilità della pronuncia di prime cure,in virtù della mancanza di legittimazione passiva di Rosa Soldi rispetto al pagamento a cui era stata condannata la dante causa Mazzocchi, riconoscendo solo entro questi limiti la fondatezza dell’eccezione di carenza di legittimazione ad agire formulata dagli odierni ricorrenti.

Ric. 2017 n. 02666 sez. S2 -ud. 29-11-2022 - 5 - 1.1. Il motivo è fondato. Con riferimento alla questione della mancata integrazione del contraddittorio, il Collegio intende dare continuità all’orientamento costantemente espresso da questa Corte in virtù del quale il successore a titolo particolare di una delle parti nel rapporto giuridico controverso, il quale proponga impugnazione avverso la sentenza pronunciata nei confronti del suo dante causache non sia stato in precedenza estromesso e che, per questo motivo, conserva la veste di litisconsorte necessario, è onerato a chiamarlo nell'instaurato giudizio di gravame, con la conseguenza che la relativa omissione comporta un difetto di integrità del contraddittorio rilevabile d'ufficio anche in sede di legittimità e determina, ove tale rilievo sia effettuato dalla corte di cassazione, la necessità della rimessione della causa nella fase di merito in cui il vizio si è configurato ai fini della sua eliminazione (Cass.

Sez. 2, Sentenza n. 18483 del 24.08.2006, Rv. 592064 – 01; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 15208 del 19 . 07 . 2005 , Rv. 583384 – 01 ; conf. di recente da: Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 15905 del 15.06.2018, Rv. 649280 –01; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 1535 del 26.01.2010, Rv. 611191 -01). Deve anche ribadirsi che , a i sensi dell'art. 111 c od. proc. civ. , in caso di successione a titolo particolare del diritto controverso, l'estromissione dell'alienante o del dante causapuò essere disposta dal giudice solo se le altre parti vi consentano. Ne consegue che, nel giudizio d'impugnazione contro la sentenza, il successore intervenuto in causa e l'alienante non estromesso sono litisconsorti necessari e che, se la sentenza è appellata da uno solo o contro uno soltanto dei medesimi, deve essere ordinata, anche d'ufficio, l'integrazione del contraddittorio nei confronti dell'altro, a norma dell'art. 331 cod. proc. civ.; in mancanza, deve rilevarsi anche d'ufficio in sede di legittimità il difetto d'integrità del contraddittorio, con rimessione della causa al Ric. 2017 n. 02666 sez.

S2 -ud. 29-11-2022 - 6 - giudice di merito per la eliminazione del vizio (Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 15905 del 15.06.2018, Rv. 649280 – 01; Cass. nn. 4486/10, 1535/10, 18483/06, 15208/05 e 13021/00). Né ha pregio quanto argomentato dalla controricorrente con riferimento all’atto di acquisto del fondo da parte della Soldi stipulato con atto notarile in data 12.12.2005, ove all’art. 4 si legge chela parte acquirente libera parte venditrice da ogni eventuale pregiudizievole conseguenza derivante dalle cause in corso relative al diritto di passaggio sulla strada di accessoe proseguite dalla parte acquirente a suo insindacabile giudizio ( v. controricorso, p. 6, 4° e 5° capoverso) .

Con riguardo, infatti, all’estromissione del dante causa , questa Corte ha avuto occasione di precisare che è indispensabile la richiesta dell'alienante. Non più destinatario degli effetti sostanziali della sentenza a séguito della cessione del diritto, questi è tuttavia il solo che possa disporre della propria partecipazione al processo, venuta meno la quale egli non è più soggetto neppure agli effetti processuali della decisione, vantaggiosi o sfavorevoli che siano. L'acquirente a titolo particolare e la controparte possono consentire o meno all'estromissione, ciascuno essendo portatore d'un interesse potenzialmente contrario ad essa; ma non per questo possono sostituirsi alla volontà del cedente omettendo, ogni qual volta ne siano onerate, di provocarne l'ulteriore partecipazione al giudizio(Cass.

Sez. 2, n. 1622 del 27.01.2014; conf. da: Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 7183 del 2022). 1.2. In definitiva, la Corte rileva la nullità della sentenza d'appello perché pronunciata all'esito di un procedimento svolto a contraddittorio non integro, non avendovi preso parte i successori a titolo universale di Giuseppina Mazzocchi. Ric. 2017 n. 02666 sez. S2 -ud. 29-11-2022 - 7 - 2. Con il secondo motivo si deduce, ex art. 360, comma 1, n.

3) cod. proc. civ., nullità del giudizio di appello per violazione e/o erronea applicazione dell’art. 345 cod. proc. civ. Lamentano i ricorrenti che le richieste avanzate dall’appellante devono ritenersi nuove e, quindi, inammissibili exart. 354 cod. proc. civ.: nel giudizio di primo grado la parte convenuta non aveva mai affrontato la questione dell’eventuale originaria interclusione del fondo dominante, affermando, semmai, la naturavolontaria della servitù; tanto che il Tribunale di Piacenza aveva ritenuto infondata in diritto la domanda riconvenzionale della convenuta in quanto il lamentato abuso della servitù di passaggio (petitumimmediato delle domande formulate) non avrebbe mai potuto determinare la radicale estinzione del rapporto prediale .

Controparte ha chiesto, per la prima volta in sede di gravame, di pronunciarsi sull’estinzione della servitù di passaggio ai sensi degli artt. 1055 o 1455 cod. civ. e il giudice di seconde cure ha, perciò, riqualificato la domanda di primo grado di decadenza della servitù per abuso come istanza di declaratoria dell’intervenuta estinzione di servitù coattiva di passaggio, ai sensi dell’art. 1055 cod. civ. Ha errato, dunque, la Corte d’Appello laddove non ha applicato il principio derivato dalla costante giurisprudenza di questa Corte in virtù del quale in tema di diritti autodeterminati sussiste mutatio libelli vietata in appello quando, all’iniziale domanda, si sostituisca una pretesa intrinsecamente diversa, sulla quale sia del tutto mancato, in primo grado, il contraddittorio (Cass. n. 26973del 07.12.2005).

3. Con il terzo motivo di ricorso si deduce, ex art. 360, comma 1, nn.

3) e 4) cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1051 ss. cod. civ., e dell’art. 132, n.

4) cod. proc. civ.Ribadito che la diversa qualificazione della domanda può essere fatta dal giudice solo ove l’errore commesso dalla parte verta sulla denominazione formale, Ric. 2017 n. 02666 sez. S2 -ud. 29-11-2022 - 8 - ma non sui contenuti della richiesta né sui fatti posti a fondamento di essa, i ricorrenti lamentano l’errata applicazione delle norme di diritto che regolano le servitù coattive. Nella prospettiva dei ricorrenti, infatti, avrebbe errato la Corte d’Appello nel considerare la servitù di cui è causa come coattiva, decidendo quindi per la sua estinzione ex art.1055 cod. civ.; in realtà, essendo i due fondi originariamente appartenuti ad un unico proprietario, prima della divisione e attribuzione ai Vermi e Mazzocchi avvenuta con atto pubblico del 09.08.1955, avrebbe piuttosto dovuto valutare la volontà dei condividenti di recepire lo stato dei luoghi, sussumendo la fattispecie nella diversa ipotesi normativa della servitù per destinazione del padre di famiglia, ex art. 1062 cod. civ.

Infine, lamentano i ricorrenti l’errata applicazione dell’art. 1055 cod. civ., in quanto la Corte d’Appello avrebbe inteso l’interclusione in termini assoluti, ossia come totale impossibilità di accedere al fondo, e non invece relativi, ossia come ostacolo ad una piena accessibilità da valutarsi nel caso concreto (Cass. Sez. 2, n. 1673 del 03.02.2012). Facendo malgoverno dei principi posti dalla Corte di legittimità, il giudice di seconde cure non avrebbe effettuato gli accertamenti di merito necessari, con ciò violando il diritto di difesa degli odierni ricorrenti e rendendo la motivazione nulla in quanto inesistente e/o apparente.

4. Avendo il Collegio accolto il primo mezzo di gravame, i restanti si dichiarano assorbiti. La Corte, pertanto, dichiara la nullità della sentenza impugnata e rinvia il giudizio alla medesima Corte d’Appello di Bologna in diversa composizione, affinchéintegri il contraddittorio come da motivazione.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione,in accoglimento del primo motivo del ricorso, dichiara la nullità della sentenza impugnata e rinvia alla Ric. 2017 n. 02666 sez. S2 -ud. 29-11-2022 - 9 - Corte d’Appello diBologna in dive