Italian Court dismisses appeal on servitude acquisition via prescription due to lack of proven tolerance.

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.18655/2018 R.G. proposto da : VOLPE ELVIRA MARIA, rappresentata e difes a dagli avvocati TENUTA ANNUNZIATO (TNTNNZ54E28E914Z) e MARADEI VINCENZO-(MRDVCN63T09F735Q); -ricorrente- contro POSTORIVO ANGIOLINA, GIANNIERI ANTONIO, GIANNIERI ANNA MARIA, GIANNIERI GIUSEPPE, rappresentatie difesi dall'avvocato CONFORTI FRANCESCO (CNFFNC49M03H488O); -controricorrenti- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APP ELLO di CATANZARO n. 1080/2017,depositata i l 9/06/2017 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell’8/06/2023 dal Consigliere CHIARA BESSO MARCHEIS.

PREMESSO CHE 1. Come si rileva da lla sentenza impugnata, nel 2005 Elvira Maria Volpe conveniva in giudizio Angiolina Postorivo, Antonio Giannieri, Anna Maria Giannieri e Giuseppe Giannieri, deducendo che i coniugi Angiolina Postorivo ed Enrico Giannieri avevano edificato una costruzione lungo il confine con la sua proprietà in violazione delle distanze legali ex art. 873 c.c., facendo ricadere all’interno del fondo di sua proprietà le proiezioni delle falde di copertura e quelle dei balconi, consentendo l’affaccio sulla sua proprietà e che i medesimi avevano, altresì, installato delle grondaie e dei pluviali che dalla costruzione scaricavano acqua piovana sul suo fondo.

Si costituivano i convenuti, contestando la domanda dell’attrice, evidenziando, in particolare, che il fabbricato di loro proprietà, costruito a seguito di approvazione di regolare progetto e destinato ad abitazione sin dal 1971, era stato edificato in aderenza da un lato all’abitazione della Volpe; i convenuti chiedevano, in via riconvenzionale, di accertare l’avvenuto acquisto per usucapione del loro diritto a mantenere la propria costruzione a distanza inferiore a quella legale rispetto al giardino di proprietà dell’attrice e la relativa servitù di veduta e stillicidio.

Il Tribunale di Cosenza, con la sentenza n. 145/2011,rigettava la domanda dell’attrice e accoglieva la domanda riconvenzionale dei convenuti, dichiarando che i medesimi avevano diritto a mantenere il proprio fabbricato a distanza inferiore a quella legale rispetto al confinante terreno di proprietà dell’attrice e avevano acquistato per usucapione la servitù di veduta e stillicidio sul medesimo terreno.

2. La sentenza è stata impugnata da Elvira Maria Volpe, che in particolare ha dedotto l’impossibilità legale di acquistare per usucapione il diritto di mantenere un proprio fabbricato a distanza inferiore a quella legale, la mancanza degli elementi costitutivi dell’acquisto per usucapione della servitù di apertura di luci e vedute e l’errata valutazione delle richieste e delle risultanze istruttorie. La Corte d’appello di Catanzaro –con sentenza n. 1080/2017 – ha rigettato il gravame.

3. Avverso la sentenza Elvira Maria Volpe ricorre per cassazione. Resistono congiuntamente con controricorso Angiolina Postorivo, Antonio Giannieri, Anna Maria Giannieri e Giuseppe Giannieri. La ricorrente e i controricorrenti hanno depositato memoria. CONSIDERATO CHE I. Il ricorso è articolato in tre motivi.

1. I primi due motivi sono tra loro strettamente connessi e ne è,pertanto, opportuna la trattazione congiunta:

a) il primomotivo denuncia, ex art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., “violazione degli artt. 115, 116, 112 e 113 c.p.c., in relazione all’art. 9, comma 3 della legge 1684/1962, nonché degli artt. 873, 1027, 1028, 1158 c.c.”; ai adduce che la motivazione della Corte d’appello, laddove afferma l’ammissibilità dell’acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dal codice civile e a quelle dei regolamenti e degli strumenti urbanistici locali, è frutto di una erronea ricostruzione della quaestio facti che ha comportato la mancata e/o incompleta ricostruzione della normativa applicabile alla fattispecie, con specifico riferimento all’art. 9, comma 3 della legge n. 1684/1962, che consente le costruzioni in aderenza in zona sismica, a condizione che fra i due fabbricati venga lasciata la distanza determinata dal c.d. giunto tecnico; sin aggiunge che dal primo grado essa ricorrente aveva contestato che il suo edificio era stato costruito “in linea al fabbricato Volpe” e la circostanza era stata ammessa dai convenuti, che avevano sostenuto che il loro fabbricato era stato costruito in perfetta aderenza, così che non esistevano intercapedini;

b) il secondo motivo contesta “violazione degli artt. 115, 116, 113, 61 e 191, art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c.”; in via subordinata rispetto al precedente motivo, si deduce il mancato assolvimento all’onere, a carico dell’interessato a scongiurare la demolizione, di fornire la prova degli accorgimenti tecnici previsti dalla legge n. 1684/1962, così come statuito dalla Corte di cassazione nella sentenza n. 23231/2016, nonché l’esplicita ammissione della sua inesistenza; al riguardo si sottolinea che in entrambi i gradi di giudizio è stata rigettata la richiesta di consulenza tecnica d’ufficio, che avrebbe permesso di stabilire gli accorgimenti tecnici da adottare nel caso in esame, consulenza tecnica che è stata inizialmente disposta in primo grado, con la nomina del consulente, il cui incarico è poi stato revocato, essendo la consulenza stata ritenuta “superflua, alla luce della documentazione in atti e della prova espletata”.

I due motivi non possono essere accolti. Essi sono incentrati, richiamando i due diversi parametri di cui al nn. 3 e 5 dell’art. 360 c.p.c., sulla dedotta erronea ricostruzione della quaestio factida parte del giudice di merito, che non avrebbe, da un lato, considerato l’ammissione da parte degl i originari convenuti di avere costruito il proprio edificio in aderenza a quello della ricorrente e, dall’altro lato , non avrebbe disposto l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio, il che avrebbe determinato la mancata applicazione dell’art. 9 della legge n. 1864/1962, che prescrive al terzo comma che “i Osserva il collegio che, a prescindere dal fatto che le censure difettano di specificità, in quanto la Corte d’appello non fa menzione della questione attinente all’esistenza o meno di un giunto tecnico tra i fabbricati e la ricorrente si limita a dire di avere posto la questione “sin dal primo grado” e “in appello” senza indicarein quali momenti e con quali atti ha sollevato la questione, va rilevato che la ricorrente non si confronta con la ratio decidendi della sentenza impugnata.

Infatti, il giudice d’appello ha affermato l’acquisto per usucapione della servitù a mantenere il fabbricato a distanza inferiore a quella legale seguendo la giurisprudenza di questa Corte. È, invero, costante l’orientamento secondo cui “ in materia di violazione delle distanze legali tra proprietà confinanti, deve ritenersi ammissibile l'acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dalle norme del codice civile o da quelle dei regolamenti e degli strumenti urbanistici; anche per il diritto di proprietà, benché imprescrittibile, opera la distinzione tra effetto estintivo ed effetto acquisitivo in relazione al decorso del tempo sicché, coerentemente con la disciplina di tale diritto, comprensivo di quello al rispetto delle distanze legali, non vi è ragione per escludere, nell'ambito del rapporto privatistico, l'usucapione da parte del confinante del diritto a mantenere l'immobile a distanza inferiore a quella legale, ferma restando, nel rapporto tra privati e pubblica amministrazione, la disciplina pubblicistica dettata per la tutela delle prescrizioni urbanistiche di pubblico interesse” (così Cass. 3979/2013, in termini analoghi cfr.

Cass. 1395/2017); in tal modo “viene contemperato l'interesse del privato a non sottostare alla possibilità che il vicino possa agire in ogni tempo per il rispetto delle distanze legali, con la salvaguardia dei poteri riservati in materia alla pubblica amministrazione che, in quanto autorità deputata al controllo del territorio, può incidere esclusivamente sul rapporto pubblicistico con il proprietario e responsabile dell'abuso, reprimendo l'illecito edilizio anche attraverso l'ordine di demolizione della costruzione (ancora Cass. 3979/2013, appena citata).

Sulla base di questo principio di diritto, correttamente la Corte d’appello ha affermato che, una volta ritenuto provato il possesso per oltre venti anni sull’immobile de quo e quindi acquistato per usucapione il “diritto di servitù a mantenere il fabbricato nelle condizioni attuali”, l’eventuale consulenza tecnica d’ufficio, “volta sostanzialmente ad accertare la mera abusività della costruzione, perché realizzata, fra l’altro, in violazione alla normativa antisismica, si limiterebbe ad analizzare questioni tecniche che ineriscono ai soli fini pubblicistici”, non rilevanti nel presente processo.

2. Il terzo motivo fa valere, ex art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., “violazione degli artt. 115, 116 c.p.c., 1031, 2643, 2644, 1079 c.c.”: si allega che essa ricorrente aveva chiesto, in subordine, di accertare l’illegittima realizzazione dei balconi, delle luci e delle vedute che affacciano sul suo fondo e, conseguentemente, di ordinare la demolizione dei balconi, l’eliminazione delle grondaie, dei pluviali e degli scarichi, nonché la chiusura delle vedute e l’adeguamento delle luci; a sostegno della domanda aveva invocato la clausola costitutiva di una servitù potestativa, subordinata alla mera volontà dell’acquirente del fondo, e tutt’ora in vigore e invocabile nei confronti delle controparti.

Anche questomotivo non può essere accolto. La Corte d’appello, nel respingere le censure sollevate dalla ricorrente in merito alla esclusione che la tolleranza nei confronti dell’apertura di luci e vedute da parte dei convenuti si fondasse sulla servitù concessa da Barone Campagna e dunque sulla consapevolezza di poterne chiedere in ogni caso la chiusura, ha affermato che la ricorrente non ha assolto all’onere di dimostrare che l’esercizio del potere di fatto sui balconi e sulle vedute ad essi annesse sia stato esercitato per mera tolleranza, in quanto ciò sarebbe stato escluso dalla stessa ricorrente e confermato in sede di interrogatorio formale da Angelina Postorivo, né – ad avviso del giudice d’appello – assume rilievo la testimonianza resa dal fratello dell’attrice, che aveva riferito di avere sentito dichiarare da Angelina Postorivo che la stessa non avrebbe mai chiuso le vedute perché tale diritto le era stato riconosciuto da Barone Campagna, in quanto – ha concluso il giudice d’appello – non è rinvenibile dai documenti prodotti in causa la prova di un rapporto tra Postorivo e Barone Campagna che avvalori tale ipotesi; a rafforzare la conclusione il giudice d’appello osserva ancora come il terreno di proprietà Postorivo-Giannieri risultati essere stato acquistato “libero da vincoli e pesi” per come si evince dall’atto del 12.05.1957 intercorso tra Fausto Battendieri ed Enrico Giannieri, dante causa dei convenuti.

Il motivato accertamento in fatto operato dalla Corte d’appello –di per sé non censurabile di fronte a questa Corte di legittimità - non è scalfito dalla ricorrente con la doglianza in esame. La stessa ricorrente ha, infatti , riconosciuto di avere invocato una clausola contenuta nell’atto di acquisto del 9.04.1946 di Giuseppe Postorivo dall’avente causa Barone Campagna, clausola che non era opponibile ai convenuti, che avevano infatti obiettato come il predetto atto riguardasse altri cespiti e non fosse a loro opponibile, dato che il loro dante causa (Enrico Giannieri) aveva acquistato da Fausto Battendieri nel 1957 e che il giudice di primo grado ha escluso l’applicabilità di tale clausola perché non trascritta nell’atto di acquisto dei convenuti e dei danti causa dell’attrice.

La circostanza poi che tale clausola fosse, invece , prevista nell’atto di acquisto del dante causa dei convenuti – come sostenuto dalla ricorrente – non ha certo e fficacia dirimente rispetto al convincimento del giudice d’appello circa la mancata prova di esercizio del possesso di Angelina Postorivo per mera tolleranza di controparte. II. Il ricorso va,pertanto, rigettato. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e vanno distratte in favore del difensore dei controricorrenti, avv. Francesco Conforti, per dichiarato anticipo.

Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115/ 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bisdello stesso art. 13, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore dei controricorrenti, delle spese del presente giudizio, liquidatein euro 3.700,00, di cui euro 200 ,00 per esborsi, oltre spese generali (15%) e accessori di legge, con distrazione in favore deldifensore degli stessi controricorrenti. Sussistono, exart. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115/2002, i presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulte