Cassation court dismisses appeal for lack of admissibility regarding new claims of absolute simulation not raised in first instance.

C ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.10494/2019 R.G. proposto da : SUPERMERCATI COSMO ITALIA SRL IN LIQUIDAZIONE, LENTINI MICHELE, LENTINI ALFIO, LENTINI RITA SALVATRICE, quali eredi di OTTIMO ALFIA MARIA e LENTINI SALVATORE, elettivamente domiciliati in Roma Viale Regina Margherita n. 158, presso lo studio dell’avvocato Maria Andretta (NDRMRA70A41F839R) che li rappresenta e difende per procura a margine del ricorso ; -Ricorrenti- contro AEG IMMOBILIARE SRL IN LIQUIDAZIONE , in persona dell ’ ultimo socio prima dell’estinzione,e TREPOR CANADA LTD ; -Intimati- avverso la SENTENZA d ella CORTE D ’ APPELLO ROMA n. 6628/2018 depositata il17/10/2018.

Udita la relazione svolta nell’adunanza camerale del 7/07/2023 dal Consigliere VINCENZO PICARO. FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE Con atto di citazione del 29.3.2007, Ottimo Alfia Maria conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Velletri, Sezione distaccata di Albano Laziale, la AEG Immobiliare S.R.L., Lentini Salvatore e la Supermercati Cosmo Italia S.R.L., esponendo che, insieme al marito Lentini Salvatore il 23.3.1992, aveva donato ai figli Lentini Michele, Alfio e Salvatrice Rita il capannone ad uso commerciale con annessa area scoperta sito in Comune di Marino, località Castelluccia (foglio 46, mappale 12) di loro proprietà per metà ciascuno; che, con atto notarile del 23.3.1994, avevano revocato quella donazione per evitare che la quota del capannone di Lentini Michele fosse aggredita dai suoi creditori; che alcuni creditori della cooperativa Coo PAS SRL di Lentini Michele, avendo ottenuto a carico dello stesso un decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo per £110.000.000, e grazie al fatto che la revoca della donazione era stata annotata ma non trascritta nei registri immobiliari, avevano pignorato il capannone; che il 15.1.1996 era stata costituita la AEG Immobiliare SRL con quote sottoscritte inizialmente da Guardabasso Luigi, marito della figlia del fratello di Ottimo Alfia Maria, e da suo figlio Guardabasso Giovanni, ai quali erano poi subentrati come soci Tuzza Salvatrice, figlia della sorella di Lentini Salvatore, ed il di lei marito, Manfredi Nunzio, senza il pagamento di alcun prezzo (tali ultimi due soci avevano poi ceduto in corso di causa la società il 21.2.2009 a Toscano Mario, che a sua volta l’aveva ceduta il 7.3.2009 alla F.H.T.

LTD S.R.L. sempre al prezzo nominale di € 10.400,00); che il 31.1.1996 i coniugi Ottimo - Lentini avevano trasferito alla AEG Immobiliare SRL il capannone; che la AEG Immobiliare SRL aveva proposto opposizione avverso il pignoramento del capannone effettuato dai creditori di Lentini Michele; che il Tribunale di Velletri accogliendo tale opposizione aveva dichiarato illegittima l’esecuzione intrapresa dai creditori di Lentini Michele considerando la revoca della donazione del capannone valida ed opponibile ai terzi, ma la Corte d’Appello di Roma in sede d’impugnazione aveva dichiarato efficace ed opponibile alla AEG Immobiliare SRL il pignoramento trascritto sul capannone dai creditori di Lentini Michele, che era stato locato alla Cosmo Italia SRL, che a sua volta l’aveva sublocato alla Giesse Speseria SRL per £ 276.000.000 annue.

Sulla base di tali premesse, Ottimo Alfia Maria chiedeva di accertare la simulazione assoluta del contratto del 31.1.1996 col quale insieme al marito Lentini Salvatore aveva venduto alla AEG Immobiliare SRL il capannone, di accertare l’interposizione reale della Supermercati Cosmo SRL nello sfruttamento del capannone ed in ragione dell’effettiva proprietà di esso per ½ ciascuno in favore suo e del marito Lentini Salvatore, chiedeva di ordinare alla Supermercati Cosmo SRL ed alla AEG Immobiliare SRL di rendere il conto della gestione del capannone dal 21.9.2000 e di condannare le stesse a versare alla Ottimo le somme di sua competenza.

Si costituivano in primo grado Lentini Salvatore e la Supermercati Cosmo Italia SRL in liquidazione, che aderivano alla domanda di accertamento della simulazione assoluta del contratto di compravendita del capannone del 31.1.1996 e la Supermercati Cosmo Italia SRL in liquidazione negava di essere tenuta alla restituzione delle somme richieste dalla Ottimo. Si costituiva in primo grado la AEG Immobiliare S.R.L., che chiedeva il rigetto della domanda di accertamento della simulazione assoluta e delle domande di rendiconto e restituzione somme, e sosteneva che per liberare il capannone dal pignoramento che su di esso gravava aveva pagato € 80.000,00 a favore dei creditori di Lentini Michele, per cui avanzava domanda riconvenzionale per la restituzione di tale somma.

Il giudice Tribunale adito , espletate prove per interpello e testi, con la sentenza n. 299/12 del 13.7.2012 , rigettava la domanda di accertamento della simulazione assoluta della vendita del capannone del 31.1.1996, rigettava la riconvenzionale della AEG Immobiliare S.R.L. e dichiarava il non luogo a provvedere sulle domande di rendiconto e di restituzione somme della Ottimo per intervenuta rinuncia all’azione, e dichiarando compensate le spese processuali. Proponeva appello la Ottimo (alla quale poi subentravano gli eredi Lentini Michele, Alfio e Rita Salvatrice), reiterando le domande avanzate in primo grado e lamentando che l’impugnata sentenza avesse revocato la prova testimoniale in precedenza ammessa da altro Giudice istruttore, inerente all’accordo simulatorio, e ritenuto quella prova inammissibile ed inutilizzabile giudicando non sussistente alcuna delle ipotesi eccezionali di ammissione della prova testimoniale di cui all’art. 2724 cod. civ.

Si costituivano in secondo grado la AEG Immobiliare S.R.L. in liquidazione in persona dell’ultimo socio prima dell’estinzione, la Trepor Canada Ltd, che nelle more aveva acquistato il capannone dalla AEG Immobiliare S.R.L., nonché la Trepor Canada Ltd, che chiedevano la reiezione dell’appello. Si costituivano anche Lentini Michele, Lentini Alfio e Lentini Rita Salvatrice quali eredi del defunto Lentini Salvatore, e la Supermercati Cosmo Italia SRL, che aderivano all’appello principale e spiegavano appello incidentale per non avere il giudice di primo grado rilevato la nullità della vendita del capannone per illiceità, o mancanza di causa, o perché posto in essere in frode alla legge ai sensi dell’art. 1344 cod. civ.

Con la sentenza n. 6628/2018 del 17.10.2018, la Corte d’Appello di Roma rigettava l’appello principale e quello incidentale e condannava l’appellante principale ed in solido gli appellanti incidentali al pagamento delle spese processuali di secondo grado in favore della Trepor Canada Ltd. Avverso tale sentenza, non notificata, hanno proposto ricorso alla Suprema Corte notificato il 26/28.3.2019 al legale domiciliatario delle appellate, avvocato Amleto Iafrate, Lentini Michele, Lentini Alfio e Lentini Rita Salvatrice quali eredi di Ottimo Alfia Maria e Lentini Salvatore e la Supermercati Cosmo Italia S.R.L. in liquidazione facendo valere cinque motivi, mentre la A.E.G.

Immobiliare SRL in persona dell’ultimo socio, Trepor Canada LTD, e la Trepor Canada LTD sono rimasti intimati. I ricorrenti hanno depositato memoria ex art. 380 bis 1 c.p.c.. Col primo motivo i ricorrenti lamentano in relazione all’art. 360 comma primo n.

3) c.p.c. la violazione e falsa applicazione degli articoli 99, 101, 102 e 177 c.p.c., degli articoli 2722-2724 cod. civ. e dell’art. 2697 cod. civ. e degli articoli 115 e 116 c.p.c.. Sostengono i ricorrenti che la Corte d’Appello di Roma, confermando la decisione di primo grado, che avrebbe revocato la prova testimoniale già ammessa ed espletata e ritenendola inammissibile ed inutilizzabile ai fini della prova dell’accordo simulatorio per insussistenza delle eccezionali ipotesi di deroga al divieto di prova testimoniale dei patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento (nella specie l’atto di compravendita concluso il 31.1.1996 dai coniugi Ottimo-Lentini con la AEG Immobiliare S.R.L.) previste dall’art. 2724 cod. civ., senza che fosse stato in precedenza stimolato il contraddittorio sul punto ex art. 101 comma 2 c.p.c., avrebbe violato tale principio, ed avrebbe proceduto alla revoca della prova testimoniale già ammessa dopo la maturazione delle preclusioni istruttorie, rilevando inoltre d’ufficio un’inammissibilità non eccepita dalla AEG Immobiliare S.R.L..

Il primo motivo è manifestamente infondato e va respinto, innanzitutto perché il Tribunale di Velletri, la cui sentenza è stata confermata dalla Corte d’Appello di Roma, non ha revocato l’ordinanza emessa in fase istruttoria che aveva ammesso la prova testimoniale vertente sull’accordo simulatorio costituente patto aggiunto e contrario all’atto di compravendita del capannone concluso il 31.1.1996 dai coniugi Ottimo-Lentini con la AEG Immobiliare S.R.L. quando ormai erano maturate le preclusioni istruttorie, come sostenuto dai ricorrenti, e non ha quindi violato l’art. 101 comma 2 c.p.c..

Il Tribunale di Velletri si è limitato a richiamare il principio che le ordinanze istruttorie, che sono revocabili da parte dello stesso giudice che le ha emesse (inteso come ufficio giudiziario e non come persona fisica) non possono vincolare la sentenza conclusiva del giudizio, e ad accertare e motivare che non ricorreva alcuna delle eccezionali ipotesi di deroga al divieto di prova testimoniale dei patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento (nella specie l’atto di compravendita immobiliare del 31.1.1996 soggetto ad substantiam alla forma scritta) previste dall’art. 2724 cod. civ. (anche quelle contemplate ai numeri 1 e 2 in realtà, come vedremo, non applicabili quando la simulazione assoluta sia fatta valere dalle parti, o dai loro aventi causa, e non da terzi, o da creditori delle parti), ed a riconoscere che in difetto di controdichiarazioni e di perdita incolpevole delle stesse, la prova testimoniale dell’accordo simulatorio espletata era inammissibile e non poteva essere utilizzata dalle parti dell’atto di compravendita del 31.1.1996 per dimostrare che quell’atto non avrebbe dovuto produrre alcun effetto, essendo allo scopo necessaria per le parti la produzione della controdichiarazione scritta (Cass. n. 697/1997).

La valutazione in sentenza dell’ammissibilità ed efficacia delle prove assunte nel rispetto del principio del contraddittorio non richiedeva certo una nuova stimolazione del contraddittorio delle parti, e la AEG Immobiliare S.R.L. si era opposta alla suddetta prova testimoniale, richiamandosi anche dopo la sua assunzione alle originarie conclusioni, ma in ogni caso trattandosi di un’inammissibilità della prova testimoniale prevista nell’interesse pubblico alla sicurezza dei traffici giuridici, ben avrebbe potuto il giudice anche rilevarla d’ufficio.

Per giurisprudenza consolidata di questa Suprema Corte, infatti, l’inammissibilità della testimonianza diretta a dimostrare la conclusione di un contratto per il quale la legge richieda la forma scritta ad substantiamè rilevabile d’ufficio, giacché solo in tale ipotesi la norma risponde ad un interesse di rilievo pubblicistico che, mettendo fuori gioco la volontà delle parti, esiga un controllo officioso sull’ingresso di una prova tesa a confliggere con la previsione cogente dettata dall’ordinamento (Cass. sez. un.6.4.2023 n. 9456; Cass. sez. un., 5 agosto 2020, n. 16723, ed in precedenza tra le altre Cass. 24 novembre 2015, n. 23934;

Cass. 3 giugno 2015, n. 11479; Cass. 8 gennaio 2002, n. 144; Cass. 10 aprile 1990, n. 2988; Cass. 25 marzo 1987, n. 2902). Col secondo motivo,i ricorrenti lamentano in relazione all’ art. 360 comma primo n.

3) c.p.c. la violazione e falsa applicazione degli articoli 1414 e seguenti e 1417 cod. civ., sostenendo che la Corte d’Appello di Roma, confermando la sentenza di primo grado, avrebbe erroneamente ritenuto non provata la simulazione del contratto di compravendita immobiliare il 31.1.1996 concluso dai coniugi Ottimo- Lentini con la AEG Immobiliare S.R.L. In particolare , secondo i ricorrenti, la Corte d’Appello non si sarebbe attenuta al principio dettato da questa Suprema Corte secondo il quale, in tema di simulazione assoluta ed accordo simulatorio di una compravendita immobiliare, non sarebbe richiesta ad substantiam o ad probationem la forma scritta secondo l’art. 2725 cod. civ. avendo il mezzo istruttorio natura ricognitiva dell’inesistenza del contratto apparentemente stipulato, per cui la prova testimoniale sarebbe ammissibile senza i limiti previsti dall’art. 2724 cod. civ. in tre ipotesi:

1) quando vi è un principio di prova scritta costituito da qualsiasi scritto proveniente dalla persona contro la quale èdiretta la domanda o dal suo rappresentante, che faccia apparire verosimile il fatto allegato;

2) quando il contraente è stato nell ’ impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta;

3) quando il contraente abbia senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova della simulazione). Aggiungono i ricorrenti che, nella specie, la prova del pagamento fittizio del prezzo della compravendita risulterebbe in via presuntiva dall’esame del libretto di risparmio di Lentini Salvatore e dell’estratto del conto corrente bancario della AEG Immobiliare SRL relativo al periodo 2.7.2006 –30.9.1996 e da altri elementi istruttori, e deducono che essendo volta l’azione a far valere l’illiceità del contratto dissimulato per essere stata fatta apparire la compravendita del capannone solo per sottrarre le quote donate dai coniugi Ottimo- Lentini al figlio Lentini Michele ai suoi creditori, in base all’art. 1417 cod. civ. sarebbe ammissibile nel caso in esame anche la prova per presunzioni (si richiama in proposito Cass. 21.5.2001 n. 6892). Col terzo motivo, i ricorrenti , in relazione all ’ art. 360 comma primo n.

3) e n.

5) c.p.c., lamentano la violazione e falsa applicazione degli articoli 1414 e seguenti cod. civ., 2722 –2724 cod. civ., dell’art.2697 cod. civ. e degli articoli 115 e 116 c.p.c., in quanto la Corte d’Appello di Roma avrebbe omesso di esaminare determinate prove documentali, testimoniali e l’interpello di Tuzza Salvatrice, che avrebbero dimostrato che i coniugi Ottimo-Lentini non avevano alcuna intenzione di trasferire la proprietà del capannone alla AEG Immobiliare S.R.L. Il secondo ed il terzo motivo, inerenti entrambi alla prova della simulazione assoluta, possono essere esaminati congiuntamente. Premesso che, in presenza di una doppia pronuncia conforme di rigetto della domanda di accertamento della simulazione assoluta, il motivo di ricorso di cui all’art. 360 comma primo n.

5) c.p.c. è inammissibile ex art. 348 ter ultimo comma c.p.c., che i fatti storici decisivi oggetto di discussione tra le parti dei quali sarebbe stata omessa la considerazione, non identificabili con le prove raccolte, non sono stati indicati e che alla Suprema Corte non può essere richiesta una rivalutazione delle risultanze istruttorie per un terzo grado di merito, del tutto inconferente il richiamo all’art. 1414 cod. civ. sugli effetti della simulazione, che presuppone a monte che la simulazione sia provata. La Corte d’Appello di Roma non è incorsa in alcuna violazione dell’art. 1417 cod. civ. concernente la prova della simulazione, in quanto la prova testimoniale della simulazione è ammissibile senza limiti a condizione che la domanda sia proposta da creditori o da terzi o che sia diretta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato.

Nella specie, non ricorrono tali ipotesi, in quanto l’ azione di accertamento della simulazione assoluta è stata esercitata , non da creditori o da soggetti terzi, ma da una delle parti del contratto di compravendita del 31.1.1996, Ottimo Maria Alfia (alla quale sono poi subentrati gli eredi Lentini Michele, Lentini Alfio e Lentini Rita Salvatrice), nei confronti dell’altro venditore, Lentini Salvatore (al quale sono subentrati, così come alla Ottino, gli eredi Lentini Michele Lentini Alfio e Lentini Rita Salvatrice), e dell’avente causa delle parti conduttrice del capannone, la Supermercati Cosmo Italia S.R.L., che hanno aderito all’azione, e contro l’altra parte del contratto di compravendita del 31.1.1996, la AEG Immobiliare S.R.L. e la sua avente causa ed ultima socia prima dell’estinzione, la Trepor Canada LTD.

A ciò va aggiunto che l’azione non può ritenersi volta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato, non dovendosi confondere quell’azione, relativa ad un contratto volto a perseguire direttamente un fine illecito, con l’azione degli autori della tentata frode volta a far valere la nullità per frode alla legge ex art. 1344 cod. civ., ossia a fare accertare che un contratto di per sé volto a produrre un effetto lecito (il trasferimento della proprietà del capannone dietro pagamento del prezzo) sia diretto alla finalità fraudolenta di eludere l’applicazione di una norma imperativa (nella specie l’art. 2740 cod. civ. sulla responsabilità patrimoniale del debitore).

Qui in particolare la finalità perseguita sarebbe stata quella di sottrarre il bene venduto alle azioni di recupero forzoso dei creditori muniti di titolo esecutivo di Lentini Michele, figlio dei venditori e beneficiario insieme ai fratelli della loro donazione del capannone revocata con revoca non opponibile a tali creditori, peraltro dopo un giudicato sfavorevole sull’opposizione al pignoramento trascritto sul capannone oggetto di causa da quei creditori, e senza averne stimolata la partecipazione al giudizio quali effettivicontrointeressati.

Tale partecipazione, di fronte alla manifesta infondatezza del ricorso ed in ossequio al principio della ragionevole durata del processo, è inutile a questo punto provocare attraverso un ordine d’integrazione del contraddittorio disposto d’ufficio (vedi in tal senso Cass. 11.11.2022 n. 33367; Cass. 24.10.2022 n.31272; Cass.25.7.2022 n. 23429; Cass. 22.7.2022 n. 22978) che ai creditori di Lentini Michele non recherebbe alcun vantaggio ed aumenterebbe i costi e la durata del giudizio. Quando infatti l’azione volta all’accertamento della simulazione assoluta di un contratto soggetto all’obbligo della forma scritta ad substantiam, come la compravendita immobiliare, sia esercitata dalle parti, che sono in grado di procurarsi la controdichiarazione destinata a fornire la prova dell’accordo simulatorio, la giurisprudenza di questa Suprema Corte non ammette equipollenti alla produzione della controdichiarazione, a meno che il contraente non deduca di avere perso senza colpa la controdichiarazione ai sensi dell’art. 2724 n.

3) cod. civ. (vedi in tal senso Cass. 11.11.2022 n. 33367; Cass.24.10.2022 n. 31272; Cass. 22.7.2022 n. 22978; Cass. 5.4.2022 n. 10933; Cass. 23.11.2021 n. 36283; Cass. 4.5.2007 n. 10240; Cass.14.11.2002 n. 16021; Cass. 27.2.2001 n.2906; Cass. 21.7.1981 n. 4704), per cui non sarebbe stata neppure necessaria la motivazione che la Corte d’Appello di Roma ha comunque ritenuto di fornire per escludere che ricorressero le eccezionali ipotesi di deroga al divieto di prova testimoniale dell’art. 2724 n.

1) e 2) cod. civ. Col quarto motivo i ricorrenti lamentano in relazione all’art. 360 comma primo n.

3) c.p.c. la violazione e falsa applicazione degli articoli 1343 – 1345 cod. civ., degli articoli 1418 e seguenti cod. civ., 2697 cod. civ. e 115 e 116 c.p.c., per avere la Corte territoriale respinto l’appello incidentale con cui Lentini Michele, Lentini Alfio e Lentini Rita Salvatrice quali eredi del defunto Lentini Salvatore e la Supermercati Cosmo Italia SRL avevano chiesto in secondo grado di dichiarare la nullità della vendita del capannone del 31.1.1996 per illiceità, o mancanza di causa, o perché posto in essere in frode alla legge ai sensi dell’art. 1344 cod. civ., senza effettuare una valutazione della causa in concreto, limitandosi ad indicare che non essendo stato provato l’intento simulatorio la compravendita del 31.1.1996 aveva una causa lecita ed era meritevole di tutela.

Il quarto motivo è palesemente inammissibile, in quanto l’impugnata sentenza si è limitata a d osservare che , non essendo stata provata, attraverso la controdichiarazione scritta o la dimostrazione della sua perdita incolpevole, la sussistenza di un accordo simulatorio, la compravendita del 31.1.1996 ha realizzato la finalità propria di un contratto tipico, come quello di compravendita, rappresentata dallo scambio del bene venduto col prezzo dello stesso, escludendo quindi la nullità per mancanza ed illiceità della causa e per frode alla legge.

Sia l’illiceità, che la mancanza di causa e la frode alla legge, incompatibili con la causa petendi prospettata in primo grado da Ottimo Alfia Maria, con l’adesione di Lentini Salvatore e della Cosmo Italia SRL, della simulazione assoluta della compravendita del 31.1.1996, non erano state fatte valere in primo grado e non potevano quindi essere proposte per la prima volta in appello, per giunta da soggetti che avrebbero orchestrato la frode in pregiudizio dei creditori di Lentini Michele, tenuto conto che un negozio oggetto di simulazione assoluta è destinato a non produrre alcun effetto giuridico per l’ulteriore volontà manifestata dalle parti nell’accordo simulatorio, mentre un negozio nullo per mancanza, o illiceità della causa difetta di un elemento essenziale del contratto ed un negozio in frode alla legge presuppone che il negozio posto in essere produca i suoi effetti tipici e leciti ma per una finalità ulteriore vietata dalla legge.

L’appello incidentale, del resto, non poteva diventare lo strumento per eludere le limitazioni probatorie imposte alle parti in ordine alla dimostrazione dell’esistenza di una simulazione assoluta della compravendita del 31.1.1996, per giunta in assenza dei soggetti (i creditori di Lentini Michele) che da quella frode avrebbero subito danno pur avendo già conseguito un giudicato favorevole sulla validità del pignoramento del capannone che avevano sottoposto a procedura esecutiva. Col quinto motivo i ricorrenti lamentano in relazione all’art. 360 comma primo n.

3) e 5) c.p.c. la violazione e falsa applicazione degli articoli 2043 e seguenti cod. civ., 1176 e seguenti cod. civ. e successive modifiche ed integrazioni per avere la Corte d’Appello di Roma rigettato la loro domanda di condanna della AEG Immobiliare S.R.L. al risarcimento dei danni subiti per essere stati privati del capannone in conseguenza del rigetto della domanda di accertamento della simulazione assoluta della compravendita del 31.1.1996. Anche tale motivo va respinto, perché aveva come presupposto il riconoscimento del carattere assolutamente simulato del trasferimento del capannone, che, con la reiezione dei primi tre motivi, è stato definitivamente negato. Nulla va statuito sulle spese, non avendo gli intimati svolto attività difensiva. Occorre dare atto che sussistono i presupposti processuali di cui all’art. 13 com