Cassation court allows appeal against appellate court for failure to examine easement claim raised in first instance.

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 19660-2022 proposto da: BUSCO ROCCA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PALLAVICINI SFORZA n. 1 8, nello studio dell’avv. ISIDORO TOSCANO , rappresentata e difesa dall’avv. ROBERTO MOSCHETTI -ricorrente - contro BUSCO MICHELE, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA DEL BISCIONE n. 95, nello studio degli avv.ti ANTONELLA ALTIERI, MASSIMILIANO CIRCI e RUGGERO STENDARDI, dai quali è rappresentatoe difeso -controricorrente - avverso la sentenza n. 760/2022 della CORTE D'APPELLO di BARI , depositata il 12/05/2022; udita la relazione della causa svolta in camera di consiglio dal ConsigliereOliva FATTI DI CAUSA Con atto di citazione notificato il 6.7.2012Busco Rocca evocava in giudizio Busco Michele innanzi il Tribunale di Bari, Sezione distaccata di Rutigliano, invocandone la condanna al risarcimento del danno derivante dall’esecuzione non a regola d’arte di alcune opere di ristrutturazione di un immobile di proprietà dell’attrice.

Si costituivail convenuto, resistendo alla domanda ed invocando, in via riconvenzionale,l’eliminazione di una tettoia asseritamente lesiva del suo diritto di veduta. Con sentenza n. 2199/2019 il Tribunale rigettava la domanda principale accogliendo la riconvenzionale. Con la sentenza impugnata, n. 760/2022, la Corte di Appello di Bari rigettava il gravame proposto dall’originaria attrice avverso la decisione di prime cure, confermandola. Propone ricorso per la cassazione di detta decisione Busco Rocca, affidandosi a due motivi. Resistecon controricorso Busco Michele.

In prossimità dell’adunanzacamerale, la part e controricorrente ha depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE Con il primo motivo, la ricorrente lamenta laviolazione degli artt.115 c.p.c. e 2697 c.c., nonché la nullità del procedimento, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., perché la Corte di Appello avrebbe omessodi rilevare che Busco Michele aveva dichiarato, in sede di interrogatorio, che la tettoia oggetto dell’ordine di demolizione esisteva dai tempi dell’acquisto degli immobili da parte dei fratelli Busco e che la sua distanza era inferiore ai tre metri.

Ad avviso della ricorrente, il giudice di merito avrebbe dovuto ritenere incontroverso che il manufatto era da sempre collocato nella medesima posizione. Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta la violazione degli artt.99 e 112 c.p.c. e l’omesso esame di un fatto decisivo, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5 , c.p.c., perché la Corte distrettuale avrebbe affermato, erroneamente, che la Busco non aveva proposto, in prime cure, domanda di accertamento dell’esistenza di una servitù di mantenimento della tettoia a distanza non regolamentare per effetto di destinazione del padre di famiglia.

La seconda censura, che merita di essere esaminata prima, per ragioni di priorità logica, è fondata. La Corte di Appello ha affermatoche l’eccezione riconvenzionale di esistenza della servitù per destinazione del padre di famiglia (trattandosi di opera esistente da prima che i due fratelli Busco, oggi in lite, acquistassero le loro rispettive proprietà) non sarebbe maistata proposta dall’originaria attrice, odierna ricorrente, in prime cure (cfr. pag. 5 della sentenza impugnata), ma quest’ultima riporta, a pag. 14 e 15 del ricorso, un passaggio delle sue difese dal quale si evince che la questione era stata posta già i nnanzi il Tribunale , proprio sotto il profilo dell’inapplicabilità al caso di specie della norma di cui all’art. 907 c.c.Ne consegue l’erroneità della statuizione della Corte distrettuale e l’omessa pronuncia su una questione che era già compresa, sin dal primo grado, nell’ambito del thema decidendum.

Per effetto dell’accoglimento del secondo motivo, il primo è assorbito: il giudice del rinvio, infatti, dovrà procedere ad un riesame del fatto e delle prove, al fine di verificare se, nel caso di specie, sussista, o meno, la servitù di mantenere l’opera nella sua attuale collocazione, che Busco Rocca ha dedotto essersi costituita per destinazione del padre di famiglia. In definitiva, va accolto il secondo motivo e dichiarato assorbito il primo. La sentenza impugnata va dunque cassata, in relazione alla censura accolta, e la causa rinviata, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Bari, in differente composizione .

P. Q. M. La Corte Suprema di Cassazione accog lie il secondo motivo del ricorsoe dichiara assorbito il primo. Cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Bari, in differente composizione. Così deci