Italian court dismisses appeal claims for demolition and distance violations raised for the first time in second instance.

pronunciato la seguente: ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.5335/2018, proposto da: ALDO AZZOLIN, rappresentato e difeso dall'avv. MARCO STEFANO ANDREATTA, domiciliato in Roma presso lo studio dell’avv. MASSIMO MERLINI; -ricorrente e controricorrente al ricorso incidentale – contro AZZOLIN ROBERTA e BATTAGLIN VILMA , r appresentat e e difes e dall'avv. TEOBALDO TASSOTTI domiciliate in Roma presso lo studio dell’avv. GIAN MARCO GREZ; -controricorrenti e ricorrenti incidental i - nonché AZZOLIN ALESSANDRA, AZZOLIN MARIA CHETTY; -intimate - avverso la sentenza della CORTE DI APPELLO VENEZIA n. 1371/2017 , depositata il03/07/2017.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 03/02/2023 dal cons. REMO CAPONI. 2di 10 - RG 5335/2018 –S2 – CC 03/02/2023 (1 3 ) – Caponi Rel . FATTI DI CAUSA Nel 2006 Roberta Azzolin conveniva Aldo Azzolin dinanzi al Tribunale di Bassano del Grappa, allegando che il passaggio dal cortile in comproprietà con il convenuto era uno dei modi tradizionali di accesso alla sua proprietà; che Aldo Azzolin aveva reso impossibile il passaggio apponendo una fioriera; che egli aveva piantato una siepe a distanza irregolare e aveva pregiudicato il godimento del cortile comune con la rimozione dell'asfaltatura.

L'attrice domandava la condanna alla eliminazione della fioriera e la siepe, nonché al ripristino dell'asfaltatura. Il convenuto contestava le domande e proponeva domande riconvenzionali, lamentando plurime violazioni della disciplina delle distanze legali da parte dell'attrice. In particolare, egli chiede va di: demolire una sopraelevazione dell'abitazione dell’attrice, demolire una pompeiana (o tettoia), eliminare l’innalzamento artificioso del terreno a ridosso del muro di contenimento, eliminare una veduta dal tetto dell'autorimessa, togliere un cavo elettrico aereo allacciato sullo spigolo della sua abitazione, oltre a € 5,000 di risarcimento dei danni.

Inoltre, il convenuto chiamava in causa Alessandra Azzolin, Maria Ketty Azzolin e Vilma Battaglini, in qualità dicointestatarie dei fondi in questione, le quali rimanevano contumaci. In primo grado, nel 2014, venivano rigettate le domande attoree e dichiarate 3di 10 - RG 5335/2018 –S2 – CC 03/02/2023 (1 3 ) – Caponi Rel . inammissibili le domande riconvenzionali. In secondo grado, oltre alle parti già costituitesi in prime cure, si costituiva Vilma Battaglini, che aderiva alla posizione dell’attrice; veniva respinto l’appello di Aldo Azzolin, previo rigetto nel merito delle sue domande riconvenzionali.

Per il resto veniva confermata la pronuncia di prime cure. Ricorre in cassazione il convenuto con se tte motivi , illustrati da memoria. Resistono l’attrice e Vilma Battaglini con controricorso e ricorso incidentale con un motivo . Rimangono intimate Alessandra e Maria Ketty Azzolin. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. - Con il primo motivo di ricorso si censura che la Corte di appello abbia negato che la sopraelevazione dell’abitazione dell’attrice costituisca nuova costruzione al fine della disciplina delle distanze (si deduce violazione degli artt. 873-875 c.c.).

Il motivo è fondato. La parte censurata d ella sentenza è la seguente: « P er quanto concerne l'asserita inosservanza delle distanze per la sopraelevazione dell'abitazione […] la consulenza esperita nel precedente grado ha escluso che l’intervento sia da considerarsi come aumento di volumetria: ‘in quanto è stata solamente costruita una falda del tetto senza creazione di nuovi locali’. Tale affermazione risulta confermata nella relazione supplettiva». 4di 10 - RG 5335/2018 –S2 – CC 03/02/2023 (1 3 ) – Caponi Rel . Tale accertamento non si conforma al la nozione di costruzione accolta da questa Corte, che - ai fini del rispetto delle distanze nelle costruzioni (art. 873 c.c.) - la ravvede anche in qualsiasi modificazione nella volumetria di un fabbricato precedente che comporti l'aumento della sagoma d'ingombro, incidendo direttamente sulla situazione degli spazi tra gli edifici esistenti (Cass. 28612/2020; 20428/2022, con indicazione di altri precedenti).

In altre parole, la riedificazione della struttura esterna di copertura superiore di un edificio (tetto e strutture ad esso funzionalmente assimilabili) non è costruzione (ai fini della disciplina delle distanze) se (e solo se) si tratta di un semplice rifacimento della struttura preesistente, nel senso che essa non comport a alcun aumento d ella sagoma d’ingombro dell’edificio (ivi compresa alcuna elevazione in altezza, misurata non sulla linea di gronda, bensì su quella di colmo, data d alla retta d'intersezione tra le due falde piane di un tetto inclinato).

Nel caso di specie, la motivazione censurata non attesta che sussistano tali elementi. Inoltre , la fondatezza della censura è confermata dalla citazione del brano rilevante della c.t.u. ad opera della stessa parte controricorrente, ove risulta che è stata «alzata» la muratura ovest dell’abitazione (cfr. ricorso, p. 5). In conclusione, il primo motivo è accolto. 5di 10 - RG 5335/2018 –S2 – CC 03/02/2023 (1 3 ) – Caponi Rel . 2. - Con il secondo motivo si censura che la Corte di appello abbia negato che la pompeiana trasformata in tettoia costituisca nuova costruzione al fine della disciplina delle distanze (si deduce violazione degli artt. 873-875 c.c., 15 n.t.a.

Comune di Molvena). Con il terzo motivo si denuncia ex art. 360 n. 5 c.p.c. che la Corte di appello abbia omesso di rilevare che le osservazioni d ella c.t.u. si riferiscono esclusivamente alla regolarità urbanistica degli immobili,non a quella civilistica. Il secondo e il terzo motivo sono da esaminarsi contestualmente. Mentre il terzo motivo è inammissibile ex art. 348-ter co. 5 c.p.c., il secondo motivo è fondato. La parte censurata della sentenza è la seguente: «Per quanto concerne la ‘pompeiana’ o tettoia, la stessa risulta essere, per quanto accertato dal consulente del primo giudice, un mero accessorio che non soggiace alla disciplina sulle distanze come previsto dall'art. 15 n.t.a. del p.r.g. del Comune di Molvena.

Il manufatto risulta avere una superficie di circa mq 31,00 e un'altezza minima nel lato ovest di ml 2,40 e massima, ad est di ml 2,50». La motivazione presuppone logicamente che le norme locali possano modificare la nozione di costruzione del codice civile, così come concretizzata dalla giurisprudenza di questa Corte. L’assunto è erroneo (cfr. Cass.12203/2022). Le dimensioni riportate attestano che si 6di 10 - RG 5335/2018 –S2 – CC 03/02/2023 (1 3 ) – Caponi Rel . tratta di nuova costruzione (il suo carattere accessorio è irrilevante).

In conclusione, il secondo motivo è accolto; il terzo è inammissibile. 3. - Con il quarto motivo si censura che la Corte di appello abbia negato che il ter rapieno costituisca nuova costruzione (si deduce violazione degli artt. 873-875 c.c.). Con il quinto motivo si deduce ex art. 360 n. 5 c.p.c. omesso esame del l’innalzamento artificioso del terreno a ridosso del muro di contenimento. Il quarto e il quinto motivo sono da esaminarsi contestualmente. Mentre il quinto è inammissibile ex art. 348-terco. 5 c.p.c., il quarto motivo è fondato. La parte censurata della sentenza è la seguente:

«Parimenti non costituisce costruzione il terrapieno a confine realizzato da Azzolin Roberta, che ha trasformato un piccolo declivio tra i due appezzamenti in superficie plana, contenuta a sud da blocchi di tufo adiacenti alla fondazione interrata della recinzione dell'Azzolin Aldo. Osserva il Collegio come il terrapieno non sia costruzione ai fini dell'art. 873 c.c., trattandosi di un muro di contenimento realizzato per evitare smottamenti o frane». L’accertamento non si conforma alle nozioni di terrapieno e di muro di contenimento accolte da questa Corte, che - ai fini del rispetto delle distanze nelle costruzioni (art. 873 7di 10 - RG 5335/2018 –S2 – CC 03/02/2023 (1 3 ) – Caponi Rel . c.c.) – equipara no a costruzione il terrapieno artificiale, contenuto da un muro(cfr.

Cass. 10512/2018). In conclusione, il quarto motivo è accolto; il quinto è inammissibile. 4. - Con il sesto motivo si censura che la Corte di appello abbia ritenuto nuova e quindi inammissi bile in appello la domanda di demolizione della cantina abusiva nascosta dal terrapieno(si deduce violazione degli artt. 112, 345 c.p.c.). Con il settimo motivo si censura che la Corte di appello abbia ritenuto nuova e quindi inammissibile in appello la domanda di rispetto della distanza con riferimento alla copertura dell’autorimessa (si deduce violazione degli artt.112, 345 c.p.c.).

Il sesto e settimo motivo sono da esamina rsi contestualmente. Essi sono infondati. Ai fini della tutela ripristinatoria (art. 872 co. 2 c.c.) in materia di distanze nelle costruzioni (art. 873 c.c.), concorre alla identificazione della cosa oggetto della domanda (art. 163, n. 3 c.p.c.) ogni singola costruzione oggetto della richiestadi tutela. Risulta che le due domande (di demolizione della cantina abusiva; di osservanza della distanza della copertura dell’autorimessa) siano stat e proposte per la prima volta in appello . Pertanto, ess e sono inammissibili(art. 345, co. 1 c.p.c.).

In conclusione, il sestoe il settimo motivo sono rigettat i . 8di 10 - RG 5335/2018 –S2 – CC 03/02/2023 (1 3 ) – Caponi Rel . 5. - Con l’unico motivo d el ricorso incidentale si censura ex art. 112 c.p.c. che la Corte di appello abbia omesso di pronunciarsi sulle domande - proposte da Vilma Battaglin in secondo grado – di rimozione della fioriera, potatura della siepe e sistemazione del selciato con ripristino dell'asfaltatura. L’unico motivo di ricorso incidentale è infondato. Il vizio processuale riscontrato (omissione di pronuncia su domande) non conduce alla cassazione della sentenza sul punto, poiché il principio di economia processuale (risvolto della garanzia ex art. 111, co. 1 e 2 Cost. di efficienza della giurisdizione) giustifica il potere di questa Corte di correggere ex art. 384 co. 4 c.p.c. la motivazione della sentenza impugnata anche con riferimento ad errores in procedendo, in particolare all’error in iudicando de modo procedendi (errore di applicazione della norma processuale che sfocia in un corrispondente vizio di attività) (cfr.

Cass.1669/2023). L’omessa pronuncia è sostituita dalla segu ente statuizione. Vilma Battaglin, rimasta contumace in primo grado, si è costituita in appello. Pertanto, le domande da lei proposte sono inammissibili ex art. 345 co. 1 c.p.c. In conclusione, il ricorso incidentale è rigettato. 6. - In sintesi : del ricorso principale sono accolti il primo, il secondo e il quarto motivo , nei termini di cui in 9di 10 - RG 5335/2018 –S2 – CC 03/02/2023 (1 3 ) – Caponi Rel . motivazione; sono rigettati il sesto e il settimo motivo ; sono dichiarati inammissibili il terzo e il quinto motivo .

È rigettato il ricorso incidentale. È cassata la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti. È rinviata la causa alla Corte di appello di Venezia in diversa composizione, cui è demandato di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Inoltre, ai sensi dell’art. 13, co. 1-quater d.p.r. 115/2002, inserito dall’art. 1, co. 17 l. 228/12, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, ad opera della parte ricorrente in via incidentale, dell’ulteriore somma pari al contributo unificato per il ricorso a norma dell’art. 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte, con riferimento al ricorso principale, accoglie il primo, il secondo e il quarto motivo nei termini di cui in motivazione; rigetta il sesto e il settimo motivo; dichiara inammissibili il terzo e il quinto motivo; rigetta il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti; rinvia la causa alla Corte di appello di Venezia in diversa composizione, cui demanda altresì di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità. Inoltre, ai sensi dell’art. 13 co. 1-quater d.p.r. 115/2002, inserito dall’art. 1, co. 17 l. 228/12, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, ad opera 10di 10 - RG 5335/2018 –S2 – CC 03/02/2023 (1 3 ) – Cap