Cassation court dismisses tacit authorization claim for public employees, remanding case to clarify if annual contracts override strict written rules.

ronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso 515-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, elettivamente domiciliata in ROMA,VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCAT URA GENERALE DELLO STATO, che larappresenta e difende; -ricorrente - contro LAZZARI NICODEMO, elettivamente domiciliato in PONSACCO (PI), PIAZZA SAN GIOVANNI 12, presso lo studio dell’avvocato SABRINA CARLI, che lo rappresenta e difende; -controricorrente – nonché contro FRANCO BARONI ONLUS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dell'avvocato GIANLUCA BALDI e dall'avvocato VALERIO CIONI presso il cui studio è domiciliata in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 268/A; - controricorrente - Ric. 2020 n. 00515 sez. S2 -ud. 07-03-2023 - 2 - avverso la sentenza n. 1689/2019 della CORTE D'APPELLO di FIRENZE, depositata il 09.07.2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07.03.2023 dal Consigliere CRISTINA AMATO. RILEVATO CHE:

1. Con ordinanza-ingiunzione l’Agenzia delle Entrate elevava sanzione pecuniaria ex art. 53 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 nei confronti dell’Associazione Don Franco Baroni Onlus (d’ora in avanti, l’Associazione) e del sig. Lazzari Nicodemo, nella sua qualità di legale rappresentante della predetta associazione all’epoca di taluni dei fatti contestati, per aver l’Associazione conferito, nel corso dell’anno 2008, diversi incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza preventiva autorizzazione dell’amministrazione di loro appartenenza (Usl 2 di Lucca). 1.1. L’ordinanza-ingiunzione veniva impugnata innanzi al Tribunale di Lucca dall’Associazione e dal sig. Lazzari Nicodemo. All’esito del giudizio, il Tribunale adito accoglieva il ricorso ritenendo che l’autorizzazione a svolgere incarichi retribuiti al di fuori dell’impegno istituzionale ben può consistere in comportamenti concludenti, non essendo necessaria alcuna formalizzazione. Avverso la pronuncia di prime cure interponeva gravame innanzi alla Corte d’Appello di Firenze l’Agenzia delle Entrate.

2. La Corte d’Appello di Firenze, con sentenza n. 1689/2019, rigettava l’appello principale deducendo a fondamento della sua decisione che: - deve ritenersi estranea alla materia oggetto di causa (autorizzazione da rilasciare nell’ambito del rapporto di lavoro) la normativa sul procedimento amministrativo (l.7 agosto 1990, n. 241), Ric. 2020 n. 00515 sez. S2 -ud. 07-03-2023 - 3 - in quanto essa riguarda atti qualificabili di diritto privato regolati da specifica normativa (d.lgs. n. 165/2001); - i principi vigenti in materia di formazione di provvedimenti da parte della pubblica amministrazione, seppur tesi a privilegiare la forma scritta, non risultano incompatibili con l’adozione di atti c.d. impliciti: pertanto, il rilascio dell’autorizzazione di cui si discute ben può ritenersi avvenuto per comportamenti concludenti da cui desumere una valutazione -da parte della pubblica amministrazione - del rischio che l’incarico extra ufficio conferito ai dipendenti pubblici non sia diretto al conseguimento di finalità contrastanti o comunque negativamente impattanti con l’interesse dell’amministrazione; - nel caso di specie, tale comportamento concludente si deduce dalle numerose convenzioni, di durata annuale, stipulate dall’Associazione con la Usl 2 di Lucca dal 1997 al 2013, in forza delle qualial cuni dipendenti di quest’ultima venivano messi a disposizione dell’Associazione, con fondi messi a disposizione della stessa Usl 2,per prestazioni domiciliari in favore di malati oncologici terminali; -con riferimento alla posizione di dipendenti di altre Usl di Lucca, l’assenza di un qualsiasi atto, anche implicito, da parte delle rispettive Usl di appartenenza risulta superabile dal principio dell’affidamento incolpevole dell’Associazione circa la sussistenza dell’autorizzazione, considerato che i nominativi venivano forniti direttamente dalla Usl 2 di Lucca; -sotto il profilo dell’interpretazione letterale della normativa, la non necessità della forma scritta dell’autorizzazione può desumersi, a contrariis, dal disposto dell’art. 53, comma 2, d.l.gs. n. 165/2001 ove il legislatore, riferendosi al conferimento di incarico da parte della pubblica amministrazione, fa esplicitamente riferimento alla forma scritta.

Ric. 2020 n. 00515 sez. S2 -ud. 07-03-2023 - 4 - 3. Avverso detta pronuncia proponeva ricorso per cassazione l’Agenzia delle Entrate affidandolo ad un unico motivo. Si difendevano con distinti controricorsi il sig. Lazzari Nicodemo e l’Associazione Don Franco Baroni Onlus. In prossimità dell’adunanza tutte le parti hanno presentato memorie. CONSIDERATO CHE:

1. Con l’unico motivo di ricorso l’Agenzia delle Entrate deduceva violazione e /o falsa applicazione dell’art. 53 d.lgs. n. 165/2001, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. Nella ricostruzione della normativa proposta dalla ricorrente non sarebbe prevista né ammessa un’autorizzazione tacita per comportamento concludente. Al contrario, sussiste una rigida procedimentalizzazione dell’iter autorizzatorio, che rende impossibile ritenere il rilascio dell’assenso datoriale per il tramite di comportamenti concludenti.

Né rileva la stipulazione di reiterate convenzioni tra la ex Usl 2 di Lucca e l’Associazione, atteso che il comma 6 della norma in esame prevede un’ipotesi di nullità testuale di tutti gli atti e provvedimenti adottati dalle amministrazioni di appartenenza in contrasto con il presente comma. Ciò esclude l’affidamento incolpevole dell’Associazione, la quale non ha comunque fornito la prova della sua buona fede e dell’assenza di colpa, come invece era suo onere ex art. 3 l. 24 novembre 1981, n. 689. La tesi proposta, del resto, è avallata dalla giurisprudenza della Corte dei Conti, che ha escluso la possibilità di provvedimenti orali o impliciti sostitutivi del provvedimento formale previsto dall’art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165/2001. 1.1.

In merito alla tesi proposta dalla ricorrente, q uesta Corte ha già avuto modo di precisare, in un caso del tutto simile deciso tra l’Agenzia delle Entrate e il sig. Lazzari Nicodemo, che: «Lo svolgimento Ric. 2020 n. 00515 sez. S2 -ud. 07-03-2023 - 5 - di incarichi extraistituzionali retribuiti da parte di dipendenti della P.A. è condizionato, secondo quanto previsto dall'art. 53, comma 9, del d.lgs. n. 165 del 2001, alla previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza, la quale non può essere conferita per facta concludentia, avuto riguardo alla sequenza procedimentale prevista dal legislatore, incentrata su una richiesta sulla quale l'amministrazione medesima deve pronunziarsi entro il termine di trenta giorni -una volta decorso il quale l'autorizzazione si intende, a seconda delle ipotesi, accordata o negata -, mediante un formale provvedimento da adottarsi necessariamente per iscritto»(Cass.

Sez. 2, n. 29 348 del 10.10. 2022 -Rv. 665966 - 01). 1.2. Il Collegio, tuttavia, pur non condividendo la tesi dell’autorizzazione avvenuta perfacta concludentia sulla quale la Corte d’Appello di Firenze ha fondato la sua decisione, ritiene che la particolarità della situazione di fatto – ossia l’esistenza di ripetute convenzioni annuali stipulate dalla Usl 2 di Lucca con l’Associazione, l’individuazione dei dipendenti da parte della stessa Usl e la loro retribuzionecon fondi versati direttamente dalla Usl all’Associazione – sollevi il quesito se la fattispecie in esame si ponga nell’orbita ovvero al di fuori del regime autorizzatorio disegnato dall’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001.

2. Alla luce di quanto sopra esposto, ravvisando il Collegio la particolare rilevanza della questione di diritto, ritiene opportuna la trattazione in pubblica udienza. P. Q. M. La Corte, visto l’art. 375, comma2, cod. proc. civ., dispone il rinvio a nuovo ruolo della causa per la riassegnazione in p