Cassation court allows appeal against second instance judgment for violating adversarial principle by deciding merits without retrial.

INANZA sul ricorso iscritto al n. 10656/2018 R.G. proposto da: LOMBARDI GINA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CAIO MARIO 27, presso lo studio dell’avvocato MAGNI FRANCESCO ALESSANDRO (MGNFNC69B15H501Z) rappresentata e difes a dall'avvocato ZIPOLINI ROMANO (ZPLRMN56B17A657I) -ricorrente- contro BATISTINI GABRIELE intimato- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO FIRENZE n. 2169/2017 depositata il 04/10/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18/01/2023 dal Consigliere ROSSANA GIANNACCARI. FATTI DI CAUSA Il giudizio trae origine dalla domanda proposta da Batastini Gabriele nei confronti di Lombardi Gina, avente ad oggetto il pagamento della somma di € 20.918,99 per lavori di ristrutturazione dell’immobile di sua proprietà.

Il Tribunale di Lucca, nella contumacia della convenuta, accolse la domanda. Propose appello Gina Lombardi innanzi alla Corte d'Appello di Firenze e chiese dichiararsi la nullità dell'ordinanza impugnata e l'estinzione del giudizio di primo grado per la tardiva iscrizione al ruolo della causa da parte dell'attore; dedusse, inoltre, la nullità della citazione, mancando nella vocatio in iusl'avvertimento di cui all'articolo 163 n 7 c.p.c. e per l'indeterminatezza dell'editio actionis. L’appellante evidenziò che l’atto di citazione era stato notificato, ex art. 140 c.p.c., il 19/12/2014 mediante deposito presso la Casa Comunale di Lucca, era stato ritirato il giorno 23/12/2014 e la causa era stata iscritta a ruolo il 9/01/2015, oltre il decimo giorno previsto per il perfezionamento della notifica.

Batastini Gabriele rimase contumace. La Corte d'Appello di Firenze ha dichiarato la nullità dell’ordinanza, proposta ex art.702 bis c.p.c. e, decidendo nel merito, ha condannato Gina Lombardi al pagamento della somma di € 20.918,99 oltre interessi. La corte distrettuale ha respinto l'eccezione di estinzione per tardività della iscrizione al ruolo in quanto, trattandosi di notifica ex art.140 c.p.c., l’appellante non aveva provato la data di ricezione dell'atto; ha, invece, dichiarato la nullità del giudizio di primo grado perché l’atto introduttivo non conteneva l’avvertimento previsto dall’art.163, n.7 c.p.c. e, non trattandosi di ipotesi che implica la rimessione della causa al primo giudice, ha deciso nel merito la causa, rigettando l’appello e, per l’effetto, accogliendo la domanda di Gabriele Batastini.

La Corte d’appello ha rilevato che l’attore, vittorioso in primo grado e contumace in appello, aveva ritirato il fascicolo di primo grado e non lo aveva ridepositato; ha osservato che era onere dell’appellante produrre i documenti già prodotti dall’attore in primo grado a lei favorevoli, anche avvalendosi della facoltà ex art.76 disp. att. c.p.c. Avverso la sentenza della Corte di Appello di Firenze propone ricorso per cassazione Gina Lombardi sulla base di tre motivi. Gabriele Battistini è rimasto intimato. RAGIONI DELLA DECISIONE Con il primo motivo di ricorso, si deduce la violazione degli artt.165, 171 e 307 c.p.c., in relazione all’art.360, comma 1, n.3 e 5 c.p.c., per avere la corte di merito erroneamente rigettato l’eccezione di estinzione del giudizio di primo grado per tardiva costituzione dell’attore, sostenendo che non vi fosse la prova della data di ricezione della notifica dell’atto introduttivo; risulterebbe, invece, documentalmente provato che l’atto, notificato ai sensi dell’art.140 c.p.c., era stato ritirato in data 23.12.2014 sicchè la costituzione dell’attore, avvenuta in data 9.1.2015 era tardiva.

La Corte d’appello avrebbe potuto rilevare la tardività della notifica attraverso l’esame del fascicolo di ufficio, di cui era stata disposta l’acquisizione e disporre la cancellazione della causa dal ruolo. Con il secondo motivo di ricorso, si deduce la violazione degli artt.165, 171 e 307 c.p.c.: indipendentemente dalla prova della data di ricezione della notifica, la costituzione dell’attore sarebbe tardiva in quanto avvenuta in data 9.1.2015, oltre il decimo giorno dal perfezionamento della notifica ex art.140 c.p.c., avvenuta il 19.12.2014.

Con il terzo motivo di ricorso, si censura la sentenza della Corte d’appello per “ violazione dell’art. 2697 CC in relazione al rapporto tra domanda ed eccezione e alla tutela della contraddittorio ex art 101 CPC.”: il giudice di appello, anche qualora dichiari la nullità della sentenza di primo grado e decida nel merito - senza rimettere la causa al primo giudice, non ricorrendo i presupposti di cui all'articolo 354 c.p.c. - avrebbe dovuto consentire alle parti di svolgere tutte quelle attività che in conseguenza della nullità erano state precluse nel giudizio di primo grado.

Nel caso di specie, la Corte di merito aveva rilevato la nullità del giudizio di primo grado per mancanza dell’avvertimento previsto dall’art.163, n.7 c.p.c. – ipotesi che non comportava la rimessione della causa al primo giudice- ma avrebbe erroneamente deciso l’appello sulla base delle statuizioni contenute nella sentenza di primo grado, nonostante che l’attore, vittorioso in primo grado e contumace in appello, avesse ritirato il fascicolo di primo grado e non lo avesse ridepositato; in tale ipotesi, a causa della tardiva costituzione dell’attore, sarebbe stata precluso all’appellante l’esame dei documenti prodotti in primo grado, con evidente lesione del principio del contraddittorio.

Il primo e secondo motivo, che per la loro connessione vanno affrontati congiuntamente sono infondati mentre va accolto il terzo motivo di ricorso. La corte distrettuale ha respinto l'eccezione di estinzione per tardività della iscrizione al ruolo in quanto, trattandosi di notifica ex art.140 c.p.c., l’appellante non aveva provato la data di ricezione dell'atto. Va, tuttavia, osservato che anche nell’ipotesi in cui non vi fosse la prova della data di ritiro dell’atto introduttivo, la notifica si sarebbe perfezionata al più tardi il 29.12.2014, essendo la notifica avvenuta in data 19.12.2014, ex art.140 c.p.c., sicchè l’iscrizione della causa a ruolo 9.1.2015 era tardiva.

La prosecuzione del giudizio di primo grado senza che sia stata cancellata la causa dal ruolo non rientra in una delle ipotesi di nullità che comporta la rimessione della causa al primo giudice, attesa la tassatività e la non estensibilità, per analogia, dei casi previsti dall’art.354 c.p.c. Secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte, in caso di nullità del giudizio di primo grado che sia stato proseguito dal primo giudice malgrado la costituzione tardiva dell'attore e nella contumacia del convenuto, il giudice d'appello, innanzi al quale tale nullità sia stata dedotta, deve dichiarare la nullità degli atti del procedimento di primo grado successivi alla notifica della citazione introduttiva e, con separata ordinanza, disporre per l'ulteriore trattazione della causa dinanzi a sè in applicazione del principio dell'assorbimento delle nullità nei motivi di gravame (Cassazione civile sez. un., 03/10/1995, n.10389).

La Corte d’appello, anche se avesse rilevato la nullità della sentenza di primo grado per omessa cancellazione della causa dal ruolo, avrebbe dovuto trattenere la causa in decisione. Tanto è effettivamente avvenuto nel caso di specie anche se la nullità del giudizio di primo grado era stata dichiarata perché l’atto introduttivo non conteneva l’avvertimento previsto dall’art.163, comma 7 c.p.c. Tuttavia, nel rilevare la nullità del giudizio di primo grado, la corte distrettuale avrebbe dovuto consentire alle parti di svolgere le proprie difese mentre ha deciso la causa nel merito sulla base delle statuizioni contenute nella sentenza di primo grado, con evidente violazione del principio del contraddittorio.

La Corte d’appello ha erroneamente richiamato il principio stabilito da questa Corte a Sezioni Unite con sentenza del 23.12.2005, n.28498, secondo cui è onere dell'appellante, quale che sia stata la posizione da lui assunta nella precedente fase processuale, produrre, o ripristinare in appello se già prodotti in primo grado, i documenti sui quali egli basa il proprio gravame o comunque attivarsi, anche avvalendosi della facoltà, ex, art. 76 disp. att. c.p.c., di farsi rilasciare dal cancelliere copia degli atti del fascicolo delle altre parti, perché questi documenti possano essere sottoposti all'esame del giudice di appello.

Detto principio non può trovare applicazione nell’ipotesi in cui parte appellante sia contumace involontaria nel giudizio di primo grado per la semplice ragione che le era preclusa l’acquisizione della documentazione prodotta dalla parte vittoriosa, rimasta contumace in grado d’appello. Il principio affermato dalle Sezioni Unite con la pronuncia richiamata ha addossato all’appellante le conseguenze della mancata restituzione del fascicolo dell'altra parte, rimasta contumace in grado d’appello, quando questo contenga documenti favorevoli all’appellante ma tale principio non può essere esteso ai casi in cui l’appellante non ha avuto la possibilità di esaminare detta documentazione perché contumace involontario nel giudizio di primo grado.

E’ quindi errata la decisione della Corte d’appello che si è fondata sul contenuto dei documenti prodotti dall’attore costituito tardivamente in primo grado. Ne consegue il diritto dell’appellante di articolare le prove e produrre documentazione nel giudizio d’appello. Il ricorso va, pertanto accolto; la sentenza impugnata va cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Firenze in diversa composizione. P. Q. M. accoglie il terzo motivo di ricorso, rigetta il primo ed il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia, ancheper le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Firenze in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Second